Дополнительные требования к участникам по 223-ФЗ: опыт, лицензии, СРО
На практике может возникнуть следующий вопрос: вправе ли заказчик по Закону № 223-ФЗ установить в документации дополнительные требования к участникам — наличие опыта, квалифицированных специалистов в штате, специальной техники или членства в СРО? Желание понятно: хочется получить надёжного поставщика с подтверждённой репутацией, а не случайного участника рынка. Но между желанием заказчика и тем, что он вправе установить в документации, существует принципиальная разница.
Начнём с лицензий и СРО — это наиболее однозначная часть. Если вид деятельности, который является предметом закупки, по закону требует наличия лицензии или членства в саморегулируемой организации, заказчик вправе это требовать. Охрана — нужна лицензия. Строительные работы определённых видов — нужно СРО. Медицинская деятельность — нужна лицензия. Это не ограничение конкуренции, а требование самого законодательства, и заказчик лишь транслирует его в документацию.
Однако здесь есть важный нюанс, который регулярно упускается. Заказчик не обязан требовать от участника приложить копию лицензии или свидетельства СРО в составе заявки. Достаточно установить требование о наличии лицензии как условие участия — а проверить её наличие заказчик обязан самостоятельно по открытым реестрам. Реестры лицензий доступны на сайтах лицензирующих органов, реестры СРО — на сайтах национальных объединений. Отклонять участника только за то, что он не приложил скан лицензии, — сомнительная позиция, которую ФАС нередко не поддерживает именно потому, что информация общедоступна.
Научиться правильно формировать требования к участникам закупки, разграничивать требования допуска и критерии оценки, выстраивать документацию так чтобы она выдержала проверку ФАС — всё это входит в программы Центра «Закон.гуру»: zakon.guru/edu/zakupki. По конкретным вопросам — консультация: zakon.guru/consult.
Теперь об опыте — и здесь позиция однозначная. Требовать наличие опыта как условие допуска к участию в закупке по Закону № 223-ФЗ не рекомендуется категорически. Практика ФАС обширная и многолетняя: такие требования признаются излишними, ограничивающими конкуренцию, необоснованными. Доказать необходимость именно такого требования применительно к конкретной закупке крайне сложно. В Законе № 44-ФЗ, на который иногда ориентируются закупщики по 223-ФЗ, дополнительные требования к участникам регулируются специальными постановлениями Правительства — там хотя бы есть нормативная база для их установления. В 223-ФЗ такой базы нет, и каждое дополнительное требование висит в воздухе без законодательного обоснования.
Если заказчику принципиально важно оценить опыт участников — для этого существуют другие инструменты. Опыт может быть критерием оценки заявок в конкурсе или запросе предложений. Участник, не имеющий опыта, получит по этому критерию ноль баллов — но не будет отклонён. Это принципиальная разница: отсутствие опыта как основание для отклонения заявки недопустимо, отсутствие опыта как основание для начисления нулевых баллов по критерию — законно. Именно поэтому выбор процедуры имеет значение: если опыт важен, нужен конкурс или запрос предложений, а не аукцион или запрос котировок, где оценка идёт только по цене.
Отдельно стоит сказать о требованиях к наличию специалистов в штате или специальной техники. Логика та же: в качестве условия допуска — нельзя, в качестве критерия оценки в подходящей процедуре — можно. При этом нужно понимать, что участник на момент подачи заявки не обязан иметь товар в наличии, не обязан иметь специалистов в штате — он обязан выполнить договор надлежащим образом. Это устоявшаяся позиция, которая прямо следует из природы закупочных процедур: заявка — это предложение заключить договор, а не отчёт о текущих ресурсах компании.
Если в положение о закупке всё же включены дополнительные требования к участникам — наличие опыта, специалистов, техники — и в каждой закупке эти требования воспроизводятся, риск жалобы в ФАС существенно выше, чем кажется. Тем более недопустимо отклонять участника за отсутствие опыта: это прямой путь к предписанию контролирующего органа и необходимости проводить закупку заново. Минимизировать риски значительно проще на этапе разработки положения и документации, чем разбираться с последствиями уже состоявшейся жалобы.
Подписывайтесь на канал Центра «Закон.гуру»:
— в ТГ: https://t.me/zakon_guru_tg
— в ВК: vk.com/im/channels/-230744123