Экспертиза по 44-ФЗ

Начнем с неожиданного: подавляющее большинство заявок, которые поступали и продолжают поступать в Центр «Закон.гуру» об определении соответствия ранее принятой и оплаченной заказчиком продукции по контракту, связанны с наличием в производстве правоохранительных органов уголовных дел. Причем такие уголовные дела возбуждаются не только в отношении должностных лиц заказчиков, которые по мнению следственных органов приняли продукцию, не соответствующую условиям заключенного с поставщиком контракта, но также в отношении руководителей поставщиков, которую такую продукцию заказчику сдали и получили оплату по контракту.

Мы не берем во внимание случаи, когда руководители поставщиков получали авансирование по контракту и дальше скрывались. Речь идет именно о ситуациях, когда контракт сторонами был полностью исполнен, подписаны соответствующие документы о приемке, работы сданы и произведена оплата. По понятным соображениям мы не можем раскрывать детальное содержание адвокатских запросов, поступивших в наш Центр, но для понимания сути проблемы приведем один из случаев, с которым мы столкнулись на практике относительно недавно.

Между заказчиком и поставщиком был заключен контракт на выполнение научных исследований. К слову, немалое количество нормативных актов, которые выходят «из-под пера» государственных органов, пишутся не самими госорганами, а консалтинговыми организациями, которые сдают проекты таких актов в рамках контрактов, заключенных с ними на научные исследования. Эксперты Центра «Закон.гуру» сами являются разработчиками ряда актов федерального и регионального уровня в сфере закупок, поэтому знакомы с этим непосредственно и именно поэтому данный случай всех так впечатлил.

В нашем примере была именно ситуация, когда исполнитель по контракту на научные исследования сдавал госоргану проекты нормативных правовых актов, которые могли быть утверждены госорганом в дальнейшем, а могли быть «положены им в стол до лучших времен». По условиям заключенного контракта проекты нормативных документов организация-исполнитель должна была готовить с привлечением кандидатов и докторов наук в соответствующей сфере. Работы реально выполнялись кандидатами и докторами наук, привлеченными в рамках гражданско-правовых договоров, заключенных уже самим исполнителем, т.к. у него не было штатных специалистов соответствующего профиля. По контракту нужно было сдать сами документы в соответствии с утвержденным техническим заданием. Документы были подготовлены, сданы, заказчик разработанные документы принял, стороны подписали акты, заказчик работу оплатил. Казалось бы, можно выдохнуть и забыть. Но, нет.

По прошествию полутора лет в отношении руководителя исполнителя было возбуждено уголовное дело, связанное с необоснованным обогащением за счет средств бюджета. По мнению следователя исполнитель получил оплату по контракту, при этом сданный им результат работ должен признаваться равным нулю (т.е. ничего не сдал).

В частности, в заключении экспертизы, которая имелась в материалах уголовного дела, было указано, что к актам-сдачи приемки работ, подписанных сторонами, не были приложены документы, подтверждающие, что работы действительно выполнялись кандидатами и докторами наук по соответствующему профилю (по условиям технического задания передача таких документов не предусматривалась восе). Также было указано, что отдельные из подготовленных документов не имели уникальный текст, а были скопированы из действующих нормативных правовых актов и не представляли собой какой-либо новизны (проблема заключалась в том, что госорган изначальна не обладал полномочиями на принятие таких документов, но по условиям технического задания они должны были быть ему сданы исполнителем) и т.д. Иными словами, несмотря на отсутствие в техническом задании требований о передачи дипломов кандидатов и докторов наук заказчику, на отсутствие требования о том, что подготовленные по результатам исследования нормативные акты должны иметь оригинальный текст, не повторяющийся в иных документах, уголовное дело было возбуждено и на момент написания настоящей статьи находится в производстве суда.

Подобные ситуации возникают в том числе потому, что Закон № 44-ФЗ не устанавливает какие-то пределы (границы) определения соответствия принимаемой продукции условиям контракта. Именно поэтому данные границы довольно часто расширяются следственными органами, что становится основанием для возбуждения уголовных дел.

При этом ключевой статьей, предусматривающей проведение экспертизы по контракту, является не ст.94 Закона № 44-ФЗ, описывающая примерные требования к ее проведению, а ч.1 ст.101 Закона № 44-ФЗ, предусматривающая контроль за исполнением контракта со стороны заказчика. При этом пределы такого контроля, как уже было указано выше, в Законе № 44-ФЗ не установлены. Исходя из изложенного, не только заказчику, но и поставщику нужно быть готовым подтвердить соответствие переданной по контракту продукции всем его условиям, в том числе условиям, которые на первый взгляд кажутся незначимыми или несущественными. Документы, подтверждающие соответствие продукции условиям контракта, рекомендуем хранить не менее 6 лет со дня размещения извещения об осуществлении закупки (со дня заключения контракта с единственным поставщиком) (ч.15 ст.4 Закона № 44-ФЗ).

Порядок проведения экспертизы

Согласно ч.3 ст.94  Закона № 44-ФЗ заказчики обязаны проводить экспертизу принимаемой продукции. Такая экспертиза должна проводиться своими силами («внутренняя экспертиза») либо к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации («внешняя экспертиза»).

Закон № 44-ФЗ не содержит случаев, при которых экспертиза может не проводиться. Следовательно, экспертиза должна осуществляться по всем контрактам, в том числе контрактам (договорам), заключенным по п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ. Иными словами, предмет контракта, его цена и основание для заключения никак не влияют на возможность (необходимость) проведения экспертизы.

Экспертиза должна проводиться даже в том случае, когда провести ее на практике невозможно или проблематично. Например, в случае заключения контракта по поставку электрической энергии заказчик должен подтвердить, что поставленная энергоснабжающей организацией электрическая энергия соответствием всем условиям заключённого контракта.

Приведем еще один пример: поставка ГСМ. В данном случае также нет никаких оснований, чтобы экспертизу не проводить. Соответственно, перед подписанием акта сдачи-приемки заказчик должен удостовериться в том, что поставленный ему ГСМ полностью соответствует условиям заключенного контракта.

Очевидно, что провести экспертизу по подобным контрактам проблематично. Вместе с тем, Законом № 44-ФЗ не определен порядок ее проведения. Поэтому, в ряде случаев, такая экспертиза будет носить формальный, а не реальный характер, и состоять в документальном подтверждении факта ее проведения.

Согласно п.1 ч.1 ст.94 Закона № 44-ФЗ экспертиза является неотъемлемой частью приемки продукции по контракту. Таким образом, экспертиза должна проводиться каждый раз перед подписанием заказчиком документа о приемке. Так, например, если по контракту предусмотрена ежемесячная приемка продукции, экспертиза должна проводиться ежемесячно в отношении той части продукции, которая принимается. Если продукция по контракту принимается ежедневно – экспертиза должна проводиться ежедневно перед каждой приемкой.

Сроки проведения экспертизы Законом № 44-ФЗ не установлены. Однако, учитывая тот факт, что по большей части заключаемых контрактов установлена обязанность осуществления электронной приемки сторонами, заказчику необходимо уложиться в 20 дней со дня получения от поставщика документа о приемке через ЕИС (если меньший срок не установлен в контракте). Указанный срок установлен п.4 ч.13 ст.94 Закона № 44-ФЗ, согласно которой заказчик обязан подписать полученный от поставщика документ о приемке либо направить поставщику мотивированный отказ в приемке продукции.

Поставщику же нужно учитывать еще одно обстоятельство: сроки сдачи продукции по контракту. Обычно в контрактах устанавливается требование о том, что продукция по контракту должна быть поставлена, а работы (услуги) выполнены (оказаны) до определенного срока (даты). Эксперты Центра «Закон.гуру» полагают, то переданный заказчику товар (выполненные работы, оказанные услуги) нельзя считать принятыми заказчиком до момента подписания им документа о приемке.

Соответственно, если в контракте, например, установлено, что товар должен быть поставлен до конкретного числа, то до указанного числа от должен быть не только передан заказчику, но по нему также должна быть проведена экспертиза и подписан документ о приемке. Если же документ о приемке будет подписан после срока, предусмотренного контрактом (просрочка по сроку может быть обусловлена, например, проведением заказчиком экспертизы), то такой товар может считаться поставленным с нарушением срока и, следовательно, поставщику будет необходимо оплатить неустойку по контракту, а заказчику ее начислить и взыскать.

Если читатель заинтересован избежать подобных ситуаций, то составление проекта контракта лучше доверить экспертам Центра «Закон.гуру», подав заявку на оказание соответствующих услуг.

Оформление экспертизы

Закон № 44-ФЗ не устанавливает каких-либо специальных требований к оформлению экспертизы, проводимой заказчиком своими силами (в том числе не устанавливает требований к составлению каких-либо документов по результатам проведения такой экспертизы).

Вместе с тем, на практике довольно часто встречаются случаи, при которых заказчику необходимо подтвердить факт проведения экспертизы до осуществления приемки той или иной продукции. Просто подписание заказчиком документа о приемке недостаточно, несмотря на позицию Минфина России, изложенную в письме от 21.10.2017 № 24-03-08/70501.

Факт проведения экспертизы может быть подтвержден несколькими способами. Например, путем проставления визы согласования на документе о приемке лицом, уполномоченным заказчиком на проведение экспертизы.

Например, это может выглядеть следующим образом:

"Экспертиза проведена. Товар соответствует условиям контракта. Экспертизу провели: Иванов И.И. - начальник АХО, Петрова П.П. - экономист".

"Экспертиза проведена, услуга не соответствует условиям контракта. В нарушение п. 6.2 Технического задания XX.XX.XXXX уборка коридоров первого этажа проводилась не в полном объеме: выносился мусор из корзин, влажная уборка не осуществлялась. Факты нарушений зафиксированы системой видеонаблюдения. Экспертизу провел: Иванов И.И. - начальник АХО".

Однако, с учетом того, что в настоящее время распространена именно электронная приемка, то лучше воспользоваться вторым вариантом

Второй вариант – составление отдельного документа (например, экспертного заключения) таким лицом.

Проведение экспертизы может быть возложено на приемочную комиссию заказчика, если такая создана. В последнем случае в положении о такой комиссии следует указать, что она уполномочена не только на осуществление приемки продукции, но и на проведение ее экспертизы. При этом фактом, подтверждающим проведение экспертизы, является факт осуществление указанной комиссией приемки поставленной продукции, т.е. подписание документа о приемке. Возможны и иные способы и варианты подтверждения проведения экспертизы своими силами.

Если экспертиза проводится с привлечением внешних экспертов, экспертных организаций (прим.: случаи проведения «внешней экспертизы» должны быть определены Правительством РФ  (ч.4.1. ст.94 Закона № 44-ФЗ), но в настоящее время такой документ отсутствует), то результатом проведения такой экспертизы является экспертное заключение (ч.5 ст.94 Закона № 44-ФЗ). Содержание, порядок оформления экспертного заключения определяется условиями договора, заключенного заказчиком с внешним экспертом, экспертной организацией.

Кто проводит экспертизу?

Если экспертиза принимаемой по контракту продукции проводится своими силами, то ее проводить может любое лицо. В 99% случаях – это штатный работник или работники заказчика. Проведение «внутренней экспертизы» может быть возложено заказчиком на членов приемочной комиссии, на работников контрактной службы или даже на членов комиссии по осуществлению закупок. В данном случае экспертиза будет проводиться коллегиально, т.к. в Законе № 44-ФЗ нет обязательного требования о том, что экспертиза должна проводиться кем-то персонально.

В отличие от членов комиссии по осуществлению закупок, контрактных управляющих, работников контрактной службы Закон № 44-ФЗ не предъявляет каких-либо требований к лицам, проводящим экспертизу от имени заказчика. Такие лица могут не иметь образования в сфере закупок. К сожалению, такие лица не во всех случаях являются специалистами в соответствующе предметной области. Однако, это не снимает с них ответственности, если в результате некачественно проведенной экспертизы заказчиком будет принята продукция, не соответствующая условиям заключенного контракта.

В случае проведения «внешней экспертизы» требования к внешним экспертам установлены ст. 41 Закона № 44-ФЗ. Важно отметить, что внешним экспертом, экспертной организацией может выступать физическое лицо (в том числе ИП), юридическое лицо, с которым заказчиком заключен договор на проведение экспертизы.

Требования к указанному договору два: 1) он должен быть возмездный; 2) он должен быть заключен на основании Закона № 44-ФЗ (не Закона № 223-ФЗ). Первое требование объясняется тем, что Закон № 44-ФЗ не регулирует заключение безвозмездных сделок и соглашений. Соответственно заключаемый с внешним экспертом, экспертной организацией контракт должен быть возмездным. Второе требование прямо предусмотрено ч. 3 ст. 94 Закона № 44-ФЗ.

К слову отметим, что контракт с внешним экспертом, экспертной организацией может быть заключен, например, по п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ при условии соблюдения иных ограничений, установленных для данного способа закупки. Это также будет является заключением контракта по Закону № 44-ФЗ.

В каких случаях обязательно проведение «внешней экспертизы»?

Если заказчиком не проводится внутренняя экспертиза, должна проводиться экспертиза внешняя. И наоборот, при проведении внешней экспертизы внутренняя экспертиза не проводится. Объясняется это союзом «или», который использовал законодатель в ч. 3 ст. 94 Закона № 44-ФЗ.

Однако, в отдельных случаях Закон № 44-ФЗ предписывает проводить только внешнюю экспертизу. Как уже было отмечено выше, такие случаи должно определить Правительство РФ, но пока такой акт Правительства РФ отсутствует.

Эксперты Центра «Закон.гуру» настоятельно рекомендуют привлекать внешних экспертов по сложным объектам закупки, чтобы снять ответственность за ее проведение с должностных лиц заказчика. Например, в случаях закупки строительства, ремонта или поставки сложного оборудования. К слову отметим, что привлечение лица на осуществление строительного контроля на выполнение строительных работ внешней экспертизой являться не является, т.к. по самому такому контракту также нужно проводить экспертизу.

Где размещаются результаты проведенной экспертизы?

Результаты «внутренней» экспертизы формально не подлежат размещению в ЕИС, но лучше их приложить к документу о приемке. Результаты «внешней» экспертизы (заключение) подлежит размещению в реестре контрактов (см. п. 10. ч. 2 ст. 103 Закона № 44-ФЗ)

Ответственность экспертов

Довольно часто возникает вопрос о том, какую же ответственность несет эксперт, экспертная организация? Для «внешних экспертов» ответственность прямо предусмотрена в законодательстве. От административной (ст. 7.32.6 КоАП РФ) до уголовной (ст. 200.6 УК РФ).

На «внутренних экспертов» указанные статьи не распространяются, т.к. в понятийном аппарате Закона № 44-ФЗ они не являются экспертами, экспертными организациями. «Внутренние эксперты» являются должностными лицами заказчика и проводят экспертизу от его имени. Такие лица несут ответственность в соответствии с законодательством в зависимости от тяжести наступивших последствий в результате некачественно проведенной ими экспертизы.

Дополнительно рекомендуем ознакомиться со статьей, подготовленной экспертами Центра «Закон.гуру», посвященной ответственности за приемку заказчиком продукции, несоответствующей условиям контракта.

Мы же желаем читателю успешных закупок и ждем его в Центре «Закон.гуру»!