Решение ФАС России от 19.06.2025 N 061/01/17-2442/2022

Резолютивная часть решения объявлена "10" июня 2025 года.

В полном объеме решение изготовлено "19" июня 2025 года.

Коллегиальный орган Федеральной антимонопольной службы (далее - Апелляционная коллегия) в составе: председателя Апелляционной коллегии ФАС России: <...> - <...>; заместителя председателя Апелляционной коллегии ФАС России: <...> - <...>; членов Апелляционной коллегии ФАС России: <...> - <...>, <...> - <...>,

при участии посредством видео-конференц-связи: представителя АО "Р", заместителя генерального директора по правовым вопросам: - <...> (по доверенности), представителя ООО "ЭА" - <...> (по доверенности), представителей Ростовского УФАС России: <...> - <...>, <...> - <...>,

рассмотрев на заседании Апелляционной коллегии жалобу АО "Р" на решение Ростовского УФАС России от 28.03.2025 по делу N 061/01/17-2442/2022 (уведомление о дате, времени и месте рассмотрения жалобы размещено на официальном сайте ФАС России www.fas.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"),

руководствуясь частью 10 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), Апелляционная коллегия

В ФАС России в порядке статьи 23 Закона о защите конкуренции поступила жалоба АО "Р" (далее также - Заявитель, Заказчик) на решение Ростовского УФАС России от 28.03.2025 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 061/01/17-2442/2022 (далее соответственно - Жалоба, Решение, Дело).

Решением Ростовского УФАС России АО "Р" признано нарушившим пункты 2, 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части создания преимущественных условий для участника торгов, нарушения порядка определения победителя при проведении конкурса N 32211262234 (далее - Конкурс), а также АО "Р" и ООО "ЭА" признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, имеющего своей целью создание преимущественных условий для ООО "ЭА".

Заявитель с вынесенным Решением не согласен, считает, что Решение нарушает единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства и просит его отменить.

В частности, в Жалобе указываются следующие доводы:

- ранее заявления ООО СК "ЭБ" с аналогичными доводами относительно нарушений при проведении Конкурса рассмотрены ФАС России и судами в рамках дела N А53-20824/2022;

- Комиссией Ростовского УФАС России не установлены новые обстоятельства Дела;

- указание Комиссией Ростовского УФАС России на заключение трехстороннего соглашения в качестве доказательства нарушения Закона о защите конкуренции противоречит ранее принятому решению Апелляционной коллегии;

- статус субъекта оптового рынка может получить любая организация, выполнившая необходимые требования, в связи с этим ООО "ЭА" не получило какие-либо преимущества;

- письмо ООО "Т" от 22.06.2022 о расторжении договора направлено после подведения итогов Конкурса, в связи с чем заявка "ЭА" не подлежала отклонению;

- Заявитель указывает, что имеются обстоятельства, указывающие на недобросовестную конкуренцию в действиях ООО "Т" и ООО СК "ЭБ";

- в заявке "ЭА" указало твердую стоимость электроэнергии - 4,02 рублей с НДС (иная цена указана в примечании к заявке), примечание не рассмотрено, что подтверждается условиями заключенного договора;

- в Решении используются термины "косвенная аффилированность", "взаимосвязь юридических лиц", которым нормативными правовыми актами не даны соответствующие определения, выводы об аффилированности противоречат выводам судов N А53-20824/2022;

- в качестве доказательств Ростовское УФАС России использует материалы, поступившие из ГУ МВД России по Ростовской области, в частности опросы, проведенные в ходе оперативно-розыскной деятельности, однако данные материалы не могут быть использованы в качестве допустимых доказательств;

- АО "Р" не ознакомлено с материалами Дела под грифом "Для служебного пользования";

- Комиссия Ростовского УФАС России не исследовала материалы, указанные в справке ГУ МВД России по Ростовской области, вместе с тем справка содержит ошибки в расчетах.

В ходе рассмотрения Жалобы установлено следующее.

Решением Ростовского УФАС России от 19.12.2023 АО "Р" признано нарушившим часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, а также АО "Р", ООО "ЭА", ООО "ЭВ" признаны нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Ранее решением Апелляционной коллегии от 03.05.2024 N СП/38293/24 решение и предписание Ростовского УФАС России от 19.12.2023 по Делу отменены и материалы Дела направлены в Ростовское УФАС России на новое рассмотрение.

В решении Апелляционной коллегии от 03.05.2024 N СП/38293/24 отмечено, что Ростовским УФАС России неполно исследованы обстоятельства, имеющие значение для Дела.

По результатам нового рассмотрения Дела установлено следующее.

В Ростовское УФАС России поступило заявление ООО СК "ЭБ" о нарушении антимонопольного законодательства Заказчиком и ООО "ЭА" при проведении Конкурса на закупку мощности и электрической энергии.

Ростовским УФАС России установлено, что извещение о проведении Конкурса размещено 28.03.2022. Начальная (максимальная) цена договора составила 1 304 803 370,00 рублей.

На участие в проведении указанной закупки было подано 2 заявки (ООО СК "ЭБ" и ООО "ЭА"). Победителем признано ООО "ЭА", которому присвоено по совокупности критериев оценки 70,36 баллов, ООО СК "ЭБ" присвоено 12,50 баллов.

ООО "ЭА" получило большее количество баллов по таким критериям, как:

- цена за единицу электрической энергии, поставляемой АИМГ (коэффициент значимости 0,8);

- условия оплаты 20% (коэффициент значимости 0,2);

- квалификация участника 5% (коэффициент значимости 0,05);

- качество товара 25% (коэффициент значимости 0,25).

Между Заказчиком и ООО "ЭА" заключен договор на поставку электрической энергии и мощности от 31.05.2022 N 103з (далее - Договор).

В 2024 - 2025 годах Заказчиком проводились конкурсы на поставку электрической энергии и мощности, вместе с тем с иными лицами указанный договор не заключался.

В Решении отражено, что с 2011 года ООО "ЭА" является единственным поставщиком электрической энергии и мощности для АО "Р".

В определении Ростовского УФАС России от 24.02.2025 об отложении, о продлении срока рассмотрения Дела, о прекращении участия ответчика в рассмотрении Дела и о привлечении лица в качестве ответчика по Делу указано, что Комиссия Ростовского УФАС России приняла решение о прекращении участия АО "Р", ООО "ЭА", ООО "ЭВ" в Деле в качестве ответчиков по признакам нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции ввиду отсутствия надлежащих доказательств, безусловно свидетельствующих о наличии в действиях указанных лиц нарушения указанной нормы.

По результатам нового рассмотрения Дела Ростовским УФАС России проанализированы материалы Дела и сделаны выводы о заключении АО "Р" и ООО "ЭА" ограничивающего конкуренцию соглашения, запрещенного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, а также о нарушении АО "Р" пунктов 2, 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения жалобы АО "Р" на решение Ростовского УФАС России от 28.03.2025 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 061/01/17-2442/2022 Апелляционная коллегия установила следующее.

В соответствии с пунктами 1, 2 и 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции в том числе:

- координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

- создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

- нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений.

При этом для квалификации действий, совершенных при осуществлении закупочной деятельности, в качестве нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 (в части антиконкурентных соглашений), части 1 статьи 17 (за исключением пунктов 2 - 4 части 1 статьи 17) Закона о защите конкуренции, антимонопольному органу необходимо доказывать последствия нарушения (в том числе возможные) в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции (либо цель ограничения конкуренции в случае доказывания антиконкурентных соглашений, запрещенных пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции) (аналогичная позиция отражена в письме ФАС России от 04.09.2017 N ИА/60890/17).

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств (указанная позиция приводится также в разъяснениях Президиума ФАС России "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3).

Кроме того, факт заключения хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения может быть доказан только с использованием совокупности доказательств, в том числе включая фактическое поведение хозяйствующих субъектов (Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016).

Указанная позиция также находит отражение в судебной практике, например, в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 15.08.2017 N Ф10-2426/2017 по делу N А64-4040/2016 суд указал, что при доказывании антиконкурентных соглашений необходимо оценивать всю "полноту сбора доказательств, их "весомость" как в отдельности, так и в совокупности".

Апелляционная коллегия, изучив материалы Дела и доводы Жалобы, считает, что совокупности доказательств, указанных в Решении Ростовского УФАС России, достаточно для квалификации действий ответчиков по Делу как нарушающих положения Закона о защите конкуренции.

Так, Комиссией Ростовского УФАС России на основании материалов Дела установлена следующая совокупность доказательств, указывающих на нарушение пунктов 1, 2, 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции:

- наличие взаимосвязи должностных лиц АО "Р" и ООО "ЭА";

- расчет баллов по подкритерию "Наличие филиала в г. Ростове-на-Дону или в г. Батайске" осуществлен неверно, что подтверждается решением ФАС России от 22.05.2022 N 223ФЗ-210/22;

- иные критерии Конкурса указывают на предоставление преимущественных условий участия для ООО "ЭА";

- заключено 11 дополнительных соглашений к Договору без проведения закупочных процедур. Так, дополнительным соглашением N 11 к Договору изменен пункт 4.3 Договора. Ранее в Договоре было указано, что предельная стоимость Договора не может превышать 1 304 803 370 (один миллиард триста четыре миллиона восемьсот три тысячи триста семьдесят рублей) 00 копеек. Дополнительным соглашением указанный пункт изложен в следующей редакции: "Предельная стоимость Договора не может превышать 1 435 283 707 (один миллиард четыреста тридцать пять миллионов двести восемьдесят три тысячи семьсот семь) рублей 00 копеек.".

- дополнительными соглашениями также продлевался срок действия Договора;

- разница между стоимостью электроэнергии, заявленной в Договоре (221 958 533,51 руб.) и стоимостью электроэнергии, фактически поставленной ООО "ЭА" в адрес АО "Р", на точки поставки объекта: ГКНС-2, "ВДС", "КНС-4", "2-я очередь" (238 435 829,70 руб.) составляет 16 477 296,19 руб. (справка ГУ МВД России по Ростовский области от 13.08.2024 N 334).

По доводу Жалобы о том, что ранее заявления ООО СК "ЭБ" с аналогичными доводами относительно нарушений при проведении Конкурса рассмотрены ФАС России и судами в рамках дела N А53-20824/2022, Апелляционная коллегия отмечает, что указанному доводу ранее дана оценка в решении Апелляционной коллегии от 03.05.2024 N СП/38293/24.

Так, в решении от 03.05.2024 N СП/38293/24 отмечено, что предмет рассмотрения Дела не идентичен ранее рассмотренным Комиссией ФАС России в сфере закупок и судами обстоятельствам в рамках дела N А53-20824/2022.

Следовательно, указанный довод Жалобы подлежит отклонению.

Довод Жалобы о неустановлении новых обстоятельств Дела также подлежит отклонению, поскольку, по мнению Апелляционной коллегии, Ростовским УФАС России были проанализированы новые сведения и доказательства, в том числе, например, справка ГУ МВД России по Ростовский области от 13.08.2024 N 334, информация о проводимых АО "Р" новых закупочных процедурах, дополнительные соглашения к Договору, письменные пояснения лиц, участвующих в рассмотрении Дела, запрошенные в рамках нового рассмотрения Дела.

Апелляционная коллегия в части довода Жалобы о том, что указание Комиссией Ростовского УФАС России в Решении на заключение трехстороннего соглашения в качестве доказательства нарушения Закона о защите конкуренции противоречит ранее принятому решению Апелляционной коллегии, сообщает.

В Решении описан факт заключения указанного соглашения, вместе с тем данное обстоятельство не квалифицируется Ростовским УФАС России как самостоятельное нарушение Закона о защите конкуренции, в связи с чем не противоречит решению Апелляционной коллегии от 03.05.2024 N СП/38293/24.

В отношении довода Жалобы об отсутствии преимущественных условий для ООО "ЭА" в связи с наличием статуса субъекта оптового рынка Апелляционная коллегия отмечает, что указанное обстоятельство проанализировано Ростовским УФАС России в совокупности с иными доказательствами.

В отношении довода Жалобы о неисследовании Комиссией Ростовского УФАС России материалов, указанных в справке ГУ МВД России по Ростовской области, Апелляционная коллегия сообщает.

Перечень доказательств является открытым, доказательства, представляя собой сведения о фактах, должны быть получены в установленном Законом о защите конкуренции порядке и подлежат оценке при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства (статья 45.1 и пункт 1 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции).

По мнению Апелляционной коллегии, у Комиссии Ростовского УФАС России в рамках рассмотрения Дела отсутствовали основания для критического отношении к представленным ГУ МВД России по Ростовской области, поскольку данные направлены органом власти в рамках имеющихся у него полномочий.

Изучив материалы Дела, проанализировав имеющиеся в Деле обстоятельства, Апелляционная коллегия приходит к выводу, что собранная Ростовским УФАС России совокупность доказательств наличия в действиях АО "Р" и ООО "ЭА" нарушения антимонопольного законодательства является достаточной для установления в действиях ответчиков по Делу нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции и свидетельствует о достижении и реализации указанными лицами антиконкурентного соглашения, которое приводит (может привести) к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий ООО "ЭА" при проведении Конкурса.

Довод Жалобы о наличии признаков недобросовестной конкуренции в действиях ООО "Т" и ООО СК "ЭБ" отклоняется Апелляционной коллегией, поскольку данный вопрос не рассматривался в рамках Дела и, следовательно, не может являться предметом рассмотрения Апелляционной коллегии.

Апелляционная коллегия отмечает, что при наличии информации о признаках нарушения антимонопольного законодательства Заявитель вправе обратиться с соответствующим заявлением в Ростовское УФАС России в порядке, установленном статьей 44 Закона о защите конкуренции.

Апелляционная коллегия в отношении доводов Жалобы о том, что в Решении используются термины "косвенная аффилированность", "взаимосвязь юридических лиц", которым нормативными правовыми актами не даны соответствующие определения, выводы об аффилированности противоречат выводам судов N А53-20824/2022; в качестве доказательств Ростовское УФАС России использует материалы, поступившие из ГУ МВД России по Ростовской области, в частности опросы, проведенные в ходе оперативно-розыскной деятельности, однако данные материалы не могут быть использованы в качестве допустимых доказательств; АО "Р" не ознакомлено с материалами Дела под грифом "Для служебного пользования", отмечает следующее.

Указанные доводы Жалобы также ранее оценены Апелляционной коллегией в решении от 03.05.2024 N СП/38293/24 и отклонены.

Доводы Жалобы, исследованные Апелляционной коллегией в полном объеме, не свидетельствуют о наличии оснований для отмены Решения Ростовского УФАС России.

По мнению Апелляционной коллегии, при новом рассмотрении Дела Комиссией Ростовского УФАС России устранены замечания Апелляционной коллегии, изложенные в решении от 03.05.2024 N СП/38293/24.

С учетом исследования всех обстоятельств по Делу, по мнению Апелляционной коллегии, описанная в Решении совокупность доказательств является достаточной для установления в действиях АО "Р" и ООО "ЭА" нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции и в действиях АО "Р" пунктов 2 и 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, Апелляционная коллегия приходит к выводу, что Решение Ростовского УФАС России не нарушает единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 23 Закона о защите конкуренции по итогам рассмотрения жалобы на решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа коллегиальный орган вправе в том числе оставить жалобу на решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь частью 10 статьи 23 Закона о защите конкуренции, Апелляционная коллегия

жалобу АО "Р" на решение Ростовского УФАС России от 28.03.2025 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 061/01/17-2442/2022 оставить без удовлетворения.

Согласно части 15 статьи 23 Закона о защите конкуренции решение коллегиального органа, принятое по результатам пересмотра решения и (или) предписания территориального антимонопольного органа, вступает в силу с момента его размещения на официальном сайте федерального антимонопольного органа в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В соответствии с частью 1.1 статьи 52 Закона о защите конкуренции решение по итогам рассмотрения жалобы на решение и (или) предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в арбитражный суд в течение одного месяца с момента вступления в силу решения коллегиального органа федерального антимонопольного органа.