Решение ФАС России от 01.04.2025 N 055/01/17-598/2024

Резолютивная часть решения объявлена "25" марта 2025 года.

В полном объеме решение изготовлено "01" апреля 2025 года.

Коллегиальный орган Федеральной антимонопольной службы (далее - Апелляционная коллегия) в составе: председателя Апелляционной коллегии: <...> - <...>; заместителя председателя Апелляционной коллегии: <...> - <...>; членов Апелляционной коллегии: <...> - <...>, <...> - <...>, <...> - <...>,

при участии посредством видео-конференц-связи представителей Омского УФАС России: <...> - <...>, <...> - <...>, в отсутствие <...> (далее также - Заявитель) и иных лиц, надлежащим образом уведомленных,

рассмотрев на заседании Апелляционной коллегии жалобу <...> на решение и предписание Омского УФАС России от 27.12.2024 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 055/01/17-598/2024 (уведомление о дате, времени и месте рассмотрения жалобы размещено на официальном сайте ФАС России www.fas.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"),

руководствуясь частью 10 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), Апелляционная коллегия

В ФАС России в порядке статьи 23 Закона о защите конкуренции поступила жалоба <...> на решение и предписание Омского УФАС России от 27.12.2024 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 055/01/17-598/2024 (далее соответственно - Жалоба, Решение, Предписание, Дело).

Решением ОАО "О" и ИП <...> признаны нарушившим пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем достижения и реализации антиконкурентного соглашения, приведшего к ограничению конкуренции при проведении конкурса в электронной форме (извещение N 32312792289), участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на оказание комплекса услуг по уборке пассажирского здания аэровокзала аэропорта Омск (Центральный), здания международного сектора и здания сервисного центра платной автомобильной парковки (далее - Конкурс) и созданию ИП <...> преимущественных условий участия в Конкурсе.

ОАО "О" и ИП <...> выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Заинтересованное лицо <...> с вынесенными Решением и Предписанием не согласно, считает, что Решение и Предписание нарушают единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства и просит их отменить.

В частности, в Жалобе приведены следующие доводы:

- не всем доказательствам дана оценка, в частности, должностной инструкции, согласно которой <...> вправе консультировать участников закупки, при этом не вправе принимать юридически значимые для ОАО "О" решения. Оформление секретарем Единой комиссии проекта протокола рассмотрения заявок не запрещено. При этом территориальный антимонопольный орган основывает выводы о наличии в действиях ответчиков нарушения антимонопольного законодательства в том числе на показаниях <...>. (<...> ОАО "О") (протокол допроса свидетеля от 25.01.2024), которые не подтверждены документально, противоречат пункту 6.2.3 Положения о закупках товаров, работ, услуг ОАО "О", утвержденного протоколом Совета директоров ОАО "О" от 27.04.2024 N 5/2024. В качестве доказательства по Делу территориальным антимонопольным органом принят протокол исследования предметов и документов от 22.01.2024, составленный оперуполномоченным УФСБ России по Омской области. При этом непосредственное исследование мобильного телефона <...> Омским УФАС России не проводилось.

Кроме того, комиссия Омского УФАС России (далее - Комиссия) оценивала исключительно материалы, собранные "С" (далее - "С"), не собрав иных доказательств;

- отсутствуют доказательства ограничения конкуренции, ни один из участников Конкурса не обратился за разъяснением документации о Конкурсе или с жалобой на результаты Конкурса. При этом сам ИП <...> неоднократно принимал участие в аналогичных конкурсах. При этом несколько участников помимо ИП <...> получили максимальное количество баллов по критерию "Квалификация участников закупки";

- Комиссия вышла за пределы полномочий при выдаче Предписания;

- <...> уведомлена о рассмотрении Дела ненадлежащим образом (посредством мессенджера WhatsApp);

- Комиссия отказала в ознакомлении с материалами Дела безосновательно.

В ходе рассмотрения Жалобы установлено следующее.

25.09.2023 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок ОАО "О" (далее также - Заказчик) размещено извещение о проведении Конкурса. Начальная (максимальная) цена договора: 28 976 664 руб. 72 коп.

По итогам Конкурса между ОАО "О" и ИП <...> заключен договор от 25.10.2023 N 682/10-2023 на оказание комплекса услуг по уборке пассажирского здания аэровокзала, здания международного сектора, здания сервисного центра платной автомобильной парковки (далее - Договор) (срок: по 31.10.2025, цена: 23 002 043 руб. 76 коп.).

Постановлением следователя "С" от 07.12.2023 в отношении <...> <...> возбуждено уголовное дело по части 6 статьи 290 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ), в отношении ИП <...> - по части 5 статьи 291 УК РФ.

В Омское УФАС России поступили материалы УФСБ России по Омской области о проведении проверочных мероприятий на предмет наличия признаков нарушения Закона о защите конкуренции в действиях Заказчика при организации и проведении Конкурса.

По мнению Комиссии, должностные лица ОАО "О" инструктировали участника Конкурса ИП <...>. <...> <...> консультировала ИП <...>, неоднократно вносила правки в документы для подачи заявки для исключения отклонения заявки и с целью присвоения ИП <...> максимального количества баллов по критерию "квалификация участника закупки".

Указанное привело к подаче ИП <...> заявки в точном соответствии с требованиями конкурсной документации, созданию ему преимущественных условий и нарушению принципа недопустимости ограничения конкуренции на торгах.

По результатам рассмотрения жалобы <...> на решение и предписание Омского УФАС России от 27.12.2024 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 055/01/17-598/2024 Апелляционная коллегия установила следующее.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Признаки ограничения конкуренции определены пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции. Указанный перечень не является исчерпывающим.

В пункте 40 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" указано, что пунктами 1, 2 и 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлены запреты на осуществление организатором обязательных процедур, конкурентных закупок или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, включая запреты на координацию деятельности участников, создание преимущественных условий участия для отдельных ее участников (в том числе посредством открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя.

При этом для квалификации действий, совершенных при осуществлении закупочной деятельности, в качестве нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 (в части антиконкурентных соглашений), части 1 статьи 17 (за исключением пунктов 2 - 4 части 1 статьи 17) Закона о защите конкуренции, антимонопольному органу необходимо доказывать последствия нарушения (в том числе возможные) в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции (либо цель ограничения конкуренции в случае доказывания антиконкурентных соглашений, запрещенных пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции) (аналогичная позиция отражена в письме ФАС России от 04.09.2017 N ИА/60890/17).

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Следовательно, при квалификации тех или иных действий ответчиков в качестве соглашения, обязательным является наличие и доказанность волеизъявления всех сторон.

Таким образом, для установления нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции требуется в том числе установление конкретных действий организатора соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений; установление признаков ограничения конкуренции, а также причинно-следственной связи между такими действиями и последствиями в виде недопущения, ограничения или устранения конкуренции или возможностью их наступления.

При этом факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств (аналогичная позиция изложена в Разъяснениях Президиума ФАС России "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3).

Факт заключения хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения может быть доказан только с использованием совокупности доказательств, в том числе включая фактическое поведение хозяйствующих субъектов.

Данная позиция также отражена в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016.

Указанная позиция также находит отражение в судебной практике, например, в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 15.08.2017 N Ф10-2426/2017 по делу N А64-4040/2016 суд указал, что при доказывании антиконкурентных соглашений необходимо оценивать всю "полноту сбора доказательств, их "весомость" как в отдельности, так и в совокупности".

В ходе рассмотрения Дела Комиссией установлена следующая совокупность доказательств, свидетельствующая, по мнению Апелляционной коллегии, о факте заключения между ответчиками по Делу ограничивающего конкуренцию соглашения, запрещенного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции:

- показания <...>, о том, что <...>, занимавший должность <...>, познакомил его со <...> - <...> ОАО "О", которая в ходе личных встреч за пределами работы консультировала <...> по вопросам подачи конкурсной заявки, проверяла правильность оформления документов (протоколы допроса <...> от 08.12.2023, 05.03.2024, 15.03.2024);

- свидетель <...> (<...> ОАО "О") указал, что протокол рассмотрения второй части заявок составлен отделом закупок, он же выставлял баллы, документов, подтверждающих достоверность отраженных в протоколе данных, членам Единой комиссии по осуществлению закупок (далее - Единая комиссия) не было представлено (протокол допроса <...> от 25.01.2024);

- из переписки между <...> и <...> и телефонных переговоров следует, что они обсуждали подачу <...> заявки на участие в Конкурсе и предстоящие встречи с ним (протокол исследования предметов и документов от 22.01.2024, стенограмма телефонных переговоров <...> за период с 09.10.2023 по 24.10.2023 и <...> за период с 04.09.2023 по 21.10.2023);

- инструкция по заполнению документов, входящих в состав второй части заявки на участие в Конкурсе, содержит запутанные и объемные требования, такая инструкция могла привести к затруднению самостоятельно подготовить безошибочно заявку на участие в Конкурсе.

Изучив материалы Дела, проанализировав имеющиеся в Деле обстоятельства, Апелляционная коллегия приходит к выводу, что собранная Омским УФАС России совокупность доказательств наличия в действиях ОАО "О" и ИП <...> нарушения антимонопольного законодательства является достаточной для установления в действиях ответчиков по Делу нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции и свидетельствует о достижении и реализации указанными лицами антиконкурентного соглашения, которое привело к ограничению конкуренции при проведении конкурса в электронной форме (извещение N 32312792289), участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на оказание комплекса услуг по уборке пассажирского здания аэровокзала аэропорта Омск (Центральный), здания международного сектора и здания сервисного центра платной автомобильной парковки (далее - Конкурс) и созданию ИП <...> преимущественных условий участия в Конкурсе.

Апелляционная коллегия обращает внимание, что согласно пункту 5 статьи 74 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств по уголовному делу допускаются протоколы следственных и судебных действий.

В соответствии с частью 1 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном Законом о защите конкуренции порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

Таким образом, по мнению Апелляционной коллегии, Омским УФАС России правомерно принят в качестве доказательства по Делу протокол исследования предметов и документов от 22.01.2024, в связи с чем непосредственное исследование должностными лицами Омского УФАС России мобильного телефона <...> не требовалось.

При этом доводы жалобы <...> о том, что территориальным антимонопольным органом не в полной мере исследованы обстоятельства Дела, не соответствуют действительности, поскольку протокол допроса свидетеля <...> от 12.12.2023 приобщен к материалам Дела, в решении Омского УФАС России указанным показаниям дана надлежащая оценка.

Кроме того, исходя из содержащейся в материалах Дела должностной инструкции <...> (<...>), утвержденной генеральным директором ОАО "О" 29.11.2019, консультирование участников закупок по вопросам закупочной деятельности не входит в должностные обязанности <...>.

По вопросу Жалобы об отсутствии ограничения конкуренции Апелляционная коллегия отмечает следующее.

Как следует из Решения, разработанная Заказчиком инструкция содержала запутанные и объемные требования к заполнению заявки, такая инструкция могла привести к затруднению подготовить безошибочно заявку на участие в Конкурсе. Из объяснений ИП <...> было установлено, что помощь <...> позволила ему исключить ошибки при составлении заявки, правильно подготовить документы и получить максимальное количество баллов по критерию "квалификация участника закупки". При этом в отсутствие такой помощи <...> ИП <...> мог получить 0 баллов (неправильно заполнив, предоставив документы, входящие в состав второй части заявки), ввиду чего победителем Конкурса был бы признан иной участник закупки.

Кроме того, материалами Дела подтверждаются личные неоднократные встречи до подачи заявки на участие в закупке между <...> и ИП <...>.

Проведение публичной процедуры, подразумевающей состязательность хозяйствующих субъектов, в которой одному из участников была оказана компетентным сотрудником заказчика помощь в подготовке "правильной" заявки, и который в последующем был признан победителем этой процедуры, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при проведении торгов, в которых все участники действительно поставлены в равное положение (то есть участвуют в них без получения вообще какой-либо помощи от заказчика), может быть определен законный победитель таких торгов. Данный подход изложен в пункте 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12.07.2017.

Кроме того, в подпункте 12 пункта 9 документации о Конкурсе в том числе установлено, что к Форме 4 участнику закупки необходимо приложить копии всех перечисленных в Форме 4 договоров, предусматривающих оказание клининговых услуг на объектах с площадью обслуживания каждого не менее 5 000 м² с целью подтверждения количества таких объектов. По всем указанным в Форме 4 договорам (исполненным или находящимся в стадии исполнения) участнику закупки необходимо документально подтвердить сведения об их исполнении (на дату подачи заявки на участие в конкурсе).

Апелляционная коллегия обращает внимание, что ИП <...> во второй части заявки на участие в Конкурсе к Форме 4 представлено 4 договора, предусматривающих опыт оказания клининговых услуг. При этом в качестве документов, подтверждающих надлежащее исполнение договоров, представлены копии писем и справок заказчиков, датированные 11.09.2023, 29.09.2023, в то время как извещение о проведении Конкурса на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок ОАО "О" размещено 25.09.2023, а заявка ИП <...> на участие в Конкурсе поступила 02.10.2023.

Из результатов проведенного оперативно-розыскного мероприятия "Прослушивание телефонных переговоров" следует, что перед размещением извещения о планируемой закупке ИП <...> встречался 06.09.2023, 08.09.2023 со <...>.

Таким образом, по мнению Апелляционной коллегии, действия должностных лиц Заказчика и ИП <...> являются результатом реализованного устного соглашения, направленного на ограничение конкуренции и создание преимущественных условий для конкретного участника.

В соответствии с подпунктом "е" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа относится в том числе выдача хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Согласно части 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства выдает предписание ответчику по делу.

Таким образом, выдача Омским УФАС России по результатам рассмотрения Дела Предписания о принятии мер по расторжению Договора в отсутствие соответствующих ходатайств от лиц, права которых нарушены или могут быть нарушены, не является нарушением территориальным антимонопольным органом норм действующего законодательства.

В части довода Жалобы о ненадлежащем уведомлении <...> о рассмотрении Дела Апелляционная коллегия отмечает следующее.

Первоначально <...> была привлечена к участию в Деле определением Комиссии от 16.07.2024 в качестве лица, располагающего сведениями об обстоятельствах дела, в связи с чем <...> был направлен запрос о предоставлении информации от 18.07.2024 N АБ/4169/24 с приложением к запросу копий определения о назначении Дела к рассмотрению, определения о привлечении лица, располагающего сведениями об обстоятельствах Дела. Указанные документы заказным письмом были направлены по адресу ее местожительства (почтовый идентификатор N 64401060998715). Согласно информации официального сайта Почты России 20.08.2024 письмо возвращено отправителю (Омское УФАС России) из-за истечения срока хранения.

Таким образом, по мнению Апелляционной коллегии, материалами Дела подтверждаются факты надлежащего направления Омским УФАС России в адрес <...> копий соответствующих процессуальных документов, а также факты неполучения Заявителем копий указанных документов.

По вопросу ознакомления <...> с материалами Дела Апелляционная коллегия сообщает следующее.

В Омское УФАС России поступило ходатайство <...> (вх. от 20.09.2024 N 8954-ЭП/24) об ознакомлении с материалами Дела. Письмом Омского УФАС России от 02.10.2024 N АБ/6113/24 <...> уведомлена о порядке ознакомления и возможности прибыть в рабочее время. 22.10.2024 <...> была ознакомлена с материалами Дела, за исключением материалов, содержащихся в томе 3 "для служебного пользования".

23.10.2024, 05.11.2024 в Омское УФАС России от заинтересованного лица <...> также поступило два ходатайства об ознакомлении со всеми материалами дела (вх. от 23.10.2024 N 10121-ЭП/24, от 05.11.2024 N 10619-ЭП/24), в том числе с ответом "С". Указанное ходатайство удовлетворено частично определением об отложении рассмотрения Дела от 05.11.2024. В части ходатайства об ознакомлении с материалами, представленными "С" на запрос Омского УФАС России от 25.03.2024, в удовлетворении было отказано. Поскольку документы, представленные "С" на запрос Омского УФАС России от 25.03.2024, являются копиями материалов уголовного дела, переданы Омскому УФАС России с пометкой "не подлежат разглашению третьим лицам", данным документам присвоен гриф "для служебного пользования".

При этом после получения согласия "С" на раскрытие материалов Дела определением об отложении рассмотрения Дела от 27.11.2024 лицам, участвующим в Деле, предлагалось прибыть в Омское УФАС России для ознакомления с данными материалами в рабочее время. <...> указанное право не реализовала.

С учетом исследования всех обстоятельств по Делу, по мнению Апелляционной коллегии, описанная в Решении совокупность доказательств является достаточной для установления в действиях ОАО "О" и ИП <...> нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Доводы Жалобы, исследованные Апелляционной коллегией в полном объеме, не являются основанием для отмены Решения по Делу.

Учитывая изложенное, Апелляционная коллегия установила, что Решение не нарушает единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 23 Закона о защите конкуренции по итогам рассмотрения жалобы на решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа коллегиальный орган вправе в том числе оставить жалобу без удовлетворения.

Руководствуясь частью 10 статьи 23 Закона о защите конкуренции, Апелляционная коллегия

жалобу <...> на решение и предписание Омского УФАС России от 27.12.2024 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 055/01/17-598/2024 оставить без удовлетворения.

Согласно части 15 статьи 23 Закона о защите конкуренции решение коллегиального органа, принятое по результатам пересмотра решения и (или) предписания территориального антимонопольного органа, вступает в силу с момента его размещения на официальном сайте федерального антимонопольного органа в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В соответствии с частью 1.1 статьи 52 Закона о защите конкуренции решение по итогам рассмотрения жалобы на решение и (или) предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в арбитражный суд в течение одного месяца с момента вступления в силу решения коллегиального органа федерального антимонопольного органа.