Решение Пермское УФАС России от 26.08.2025 N 059/06/105-868/2025

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии - С., начальник отдела контроля закупок, члены комиссии:

- К., ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок,

- Ч., ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок,

в присутствии посредством видеоконференц-связи представителя комиссии по осуществлению закупок ГКУ ПК "Ц" - Ш. (действующего на основании доверенности N 2 от 09.01.2025 г.), в отсутствие представителей Администрации Суксунского муниципального округа Пермского края, ООО "Н" (извещены надлежащим образом), рассмотрев жалобу ООО "Н" (далее - Заявитель) на действия ГКУ ПК "Ц" (далее - Уполномоченное учреждение), Администрации Суксунского муниципального округа Пермского края (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме на оказание услуг по проведению инвентаризации кладбищ и мест захоронений, наполнению специализированного программного обеспечения по учету мест захоронений "Геоинформационная система "Сталкер", установленного у Заказчика, по результатам инвентаризации мест захоронений на кладбищах, расположенных на территории Суксунского муниципального округа Пермского края (изв. N 0356500001425006705),

Уведомлением Пермского УФАС России рассмотрение жалобы было назначено на 25.08.2025 г. в 11:00 ч. В ходе заседания Комиссии объявлен перерыв до 26.08.2025 г. с целью изучения документов, анализа материалов жалобы и принятия решения.

В ходе рассмотрения жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, осуществленной Комиссией Пермского УФАС России в соответствии с ч. 3 ст. 99 Закона о закупках, установлено следующее.

Согласно извещению, Уполномоченным учреждением, Заказчиком проводился открытый аукцион в электронной форме на оказание услуг по проведению инвентаризации кладбищ и мест захоронений, наполнению специализированного программного обеспечения по учету мест захоронений "Геоинформационная система "Сталкер", установленного у Заказчика, по результатам инвентаризации мест захоронений на кладбищах, расположенных на территории Суксунского муниципального округа Пермского края.

В соответствии с извещением о проведении открытого аукциона в электронной форме:

1) извещение размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 11.08.2025 г.;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый аукцион в электронной форме;

3) начальная максимальная цена контракта - 1 669 999,89 руб.;

4) дата окончания подачи заявок - 19.08.2025 г.

В материалах жалобы Заявитель сообщает, что в ходе анализа положений технического задания, являющегося приложением к извещению о проведении оспариваемой закупки (далее - ТЗ) был установлен ряд ограничивающих конкуренцию требований, связанных с обязательным взаимодействием потенциального участника закупки и производителем конкретного программного обеспечения "Геоинформационная система "Сталкер" (далее - ПО "Г") в рамках гражданско-правового поля, тем сам создавая преференции для последнего.

Заказчик, Уполномоченное учреждение с доводами, изложенными в жалобе Заявителя не согласны, просят признать жалобу необоснованной, поскольку достижение необходимого результата оказания услуг не представляется возможным без использования ПО "Г", в связи с тем, что потребность Заказчика заключается в том числе в приобретении права на использование вышеуказанного ПО, а также его гарантийная поддержка эксплуатации. В свою очередь, права пользования ПО "Г" могут быть предоставлены Заказчику посредством заключения лицензионного или сублицензионного договора. Также отмечается, что переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего, при этом, исключительное право автора производного произведения возникает в силу факта создания такого произведения. Поскольку в результате модификации ПО "Г" будет осуществлено создание нового произведения - обновленной, модифицированной версии ПО "Г", Заказчику, посредством заключения нового лицензионного соглашения, необходимо получить необходимый объем правомочий для ее последующего использования.

В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 42 Закона о закупках при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее наименование объекта закупки, информация (при наличии), предусмотренная правилами использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, установленными в соответствии с ч. 6 ст. 23 Закона о закупках, указание (в случае осуществления закупки лекарственных средств) на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования.

В силу ч. 6 ст. 23 Закона о закупках порядок формирования и ведения в единой информационной системе каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также правила использования указанного каталога устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Правила формирования и использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2017 г. N 145 "Об утверждении Правил формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила формирования, Правила использования).

Согласно пп. "б" п. 2 Правил использования каталог товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - КТРУ) используется заказчиками в целях описания объектов закупки, которое включается в извещение об осуществлении закупки, приглашение и документацию о закупке.

В силу п. 4 Правил использования Заказчики обязаны применять информацию, включенную в позицию каталога в соответствии с пп. "а" - "г" и "е" - "з" п. 10 Правил формирования, с указанной в ней даты начала обязательного применения. При этом заказчик обязан при осуществлении закупки использовать информацию, включенную в соответствующую позицию, в том числе указывать согласно такой позиции следующую информацию:

а) наименование товара, работы, услуги;

б) единицы измерения количества товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги (при наличии);

в) описание товара, работы, услуги (при наличии такого описания в позиции).

Согласно п. 5 Правил использования Заказчик вправе указать в извещении об осуществлении закупки, приглашении и документации о закупке (в случае если Законом о закупках предусмотрена документация о закупке) дополнительную информацию, а также дополнительные потребительские свойства, в том числе функциональные, технические, качественные, эксплуатационные характеристики товара, работы, услуги в соответствии с положениями ст. 33 Закона о закупках, которые не предусмотрены в позиции каталога, за исключением случаев:

а) если при осуществлении закупки товара (в том числе поставляемого при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг), указанного в позициях 25, 26 и 32 приложения N 1 к постановлению Правительства Российской Федерации от 23 декабря 2024 г. N 1875 "О мерах по предоставлению национального режима при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", позициях 191 - 361 приложения N 2 к указанному постановлению, применяются предусмотренные п. 1 ПП РФ N 1875 запрет, ограничение соответственно;

б) если иное не предусмотрено особенностями описания отдельных видов объектов закупок, устанавливаемыми Правительством Российской Федерации в соответствии с ч. 5 ст. 33 Закона о закупках.

В соответствии с п. 6 Правил использования в случае предоставления дополнительной информации, предусмотренной п. 5 Правил использования, заказчик обязан включить в описание товара, работы, услуги обоснование необходимости использования такой информации (при наличии описания товара, работы, услуги в позиции каталога).

Согласно п. 7 Правил использования в случае осуществления закупки товара, работы, услуги, в отношении которых в каталоге отсутствуют соответствующие позиции, заказчик осуществляет описание товара, работы, услуги в соответствии с требованиями ст. 33 Закона о закупках. При проведении предусмотренных Законом о закупках электронных процедур, закрытых электронных процедур характеристики объекта закупки, предусмотренные п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о закупках, указываются с использованием единой информационной системы при формировании извещения об осуществлении закупки, приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с ч. 1 ст. 42, п. 1 ч. 1 ст. 75 Закона о закупках соответственно.

В качестве кода каталога товара, работы, услуги, на которые в каталоге отсутствует соответствующая позиция, указывается код такого товара, работы, услуги согласно

Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона о закупках извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о закупках, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со ст. 33 Закона о закупках.

В силу с п. 1, 2 ч. 1 ст. 33 Закона о закупках заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак в следующих случаях:

а) сопровождение такого указания словами "или эквивалент";

б) несовместимость товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимость обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

в) осуществление закупки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

г) осуществление закупки медицинских изделий, специализированных продуктов лечебного питания, необходимых для назначения пациенту по медицинским показаниям (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинской документации пациента и журнале врачебной комиссии. Перечень указанных медицинских изделий, специализированных продуктов лечебного питания и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии;

В силу ч. 2 ст. 33 Закона о закупках описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 ст. 33 Закона о закупках, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться.

Комиссия отмечает, что действующее законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование Заказчиком объекта закупки, исходя из целей осуществления закупки и потребностей последнего. При этом, потребность Заказчика является определяющим фактором при формировании объекта закупки.

Кроме того, при установлении требований к качественным, техническим и функциональным показателям Заказчик также руководствуется собственными потребностями и не обязан обосновывать установленные требования. При этом данные требования не должны приводить к ограничению количества участников закупки.

Комиссия, не оспаривая право Заказчика устанавливать показатели в соответствии со своими потребностями, отмечает, что параметры, установленные в документации о закупке, не должны приводить к ограничению количества участников закупки.

Аналогичная позиция содержится в п. 2 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 г.).

Из положений извещения о проведении оспариваемой закупки установлено, что объектом является инвентаризация мест захоронения (идентификатор 188747384) по общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014 (далее - ОКПД2) 68.32.13.120.

В соответствии с п. 1.3 ТЗ объектом закупки (предметом контракта) является оказание услуг по проведению инвентаризации кладбищ и мест захоронений, наполнению специализированного программного обеспечения по учету мест захоронений "Геоинформационная система "Сталкер" (далее - ПО "Г"), установленного у Заказчика, по результатам инвентаризации мест захоронений на кладбищах, расположенных на территории Суксунского муниципального округа

Пермского края, общей площадью 31,3613 га, согласно настоящему ТЗ.

Также из условий ТЗ установлено, что перечень услуг включает в себя: сбор атрибутивных данных о местах захоронения и фотоизображений, наполнение ПО "Г"; сбор геоинформационных данных о местах захоронений (создание цифровых векторных карт кладбищ), загрузка в ПО "Г"; определение состояния мест захоронений; создание объединенной комплексной базы данных по учету мест захоронений (БД) по результатам оказания услуг; составление карты-схемы территории кладбища и мест захоронений; внесение и обработка результирующих данных обо всех захоронениях на кладбище, приведенных в таблице 1 пункта 1.3 настоящего ТЗ, в ПО "Г", установленное на компьютере (рабочем месте) Заказчика; сдача в эксплуатацию результирующих данных БД Заказчика, обучение и консультирование представителей Заказчика работе с итоговой БД; перевод 27 (до 1250 листов) книг (журналов, реестров) регистрации захоронений (учета мест захоронений) на территории кладбищ СМО, находящихся в удовлетворительном состоянии, в электронный вид; формирование отчетности о выполненной работе согласно настоящего ТЗ.

Вместе с тем, в соответствии с п. 2.2.2 ТЗ также входит осуществление потенциальным исполнителем гарантийной поддержки эксплуатации ПО "Г" в течение 1 (одного) года с даты размещения в единой информационной системе документа о приемке оказанных услуг, подписанного Заказчиком и в соответствии с п. 2.6 ТЗ адаптации ПО "Г" под нужды Заказчика, предполагающей: расширение функционала формы "разрешение на захоронение"; добавление табличной формы отражения списка захоронений; добавления способа отражения координат в виде десятичных значений.

Из раздела 3 ТЗ следует, что для учета захоронений Заказчик использует ПО "Г". Данная система включена в единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных Министерства связи Российской Федерации в соответствии со ст. 12.1 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", а также постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236 "Об утверждении Правил формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных и единого реестра программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации". Потенциальный исполнитель предоставляет Заказчику обновление лицензии, неисключительного права использования результата интеллектуальной деятельности - ПО "Г" на условиях простой (неисключительной) лицензии. При необходимости, производит обновления программного обеспечения, путем предоставления доступа к установочным файлам, а также установке геоинформационной системы учета захоронений (последней актуальной версии) на компьютер работника Заказчика. При необходимости проводит дистанционное обучение работников Заказчика работе с геоинформационной системой учета захоронений. Дальнейшая эксплуатация ПО "Г" и полученных в результате инвентаризации БД осуществляется Заказчиком самостоятельно при технической поддержке Исполнителя (в соответствие с пунктом 3.4 настоящего ТЗ). Исполнитель осуществляет техническую поддержку Заказчика на протяжении гарантийного срока эксплуатации ПО "Г" и БД. Гарантийный срок по данному ТЗ составляет 1 (один) год с даты размещения в единой информационной системе документа о приемке оказанных услуг, подписанного Заказчиков. В техническую поддержку входит: при необходимости предоставление Заказчику обновлений ПО "Г"; хранение резервной копии БД Заказчика (на момент инвентаризации и, за исключением персональных данных заказчиков захоронений). При необходимости предоставление такой копии Заказчику; дистанционное консультирование представителей Заказчика по функциональным возможностям

ПО "Г" и БД, их обновлений, других вопросов, напрямую касающихся работы программы. По истечению гарантийного срока эксплуатация ПО "Г" и полученных в результате инвентаризации БД осуществляется Заказчиком самостоятельно.

В соответствии с разделом 4 ТЗ потенциальный исполнитель должен иметь документы, подтверждающие право обладание ПО "Г" (исключительные права) или действующий договор с правообладателем программного обеспечения (лицензионный договор), дающий право на доступ к файлам, пакет обновлений лицензионного программного обеспечения на период оказания услуг Заказчику на основании статей 1229, 1233, 1235 Гражданского кодекса РФ.

Потенциальный исполнитель обязан в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня заключения настоящего Контракта предоставить документы, указанные в пункте 4.1 проекта контракта.

В соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 N 230-ФЗ (далее - ГК РФ) программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) являются результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).

В соответствии с п. 2 ст. 1225 ГК РФ интеллектуальная собственность охраняется законом.

В соответствии с положениями ст. 1226 ГК РФ на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

Из положений пп. 1, 3 ст. 1228 ГК РФ следует, что автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат. Не признаются авторами результата интеллектуальной деятельности граждане, не внесшие личного творческого вклада в создание такого результата, в том числе оказавшие его автору только техническое, консультационное, организационное или материальное содействие, или помощь либо только способствовавшие оформлению прав на такой результат или его использованию, а также граждане, осуществлявшие контроль за выполнением соответствующих работ. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом.

В соответствии с п. 1 ст. 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии с п. 1 ст. 1232 ГК РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признается и охраняется при условии государственной регистрации такого результата или такого средства. Правообладатель обязан уведомлять соответственно федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности и федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям (статья 1246) об изменении относящихся к государственной регистрации результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации сведений о правообладателе: наименования или имени, места нахождения или места жительства и адреса для переписки. Риск неблагоприятных последствий в случае, если такое уведомление соответствующего федерального органа исполнительной власти не сделано или представлены недостоверные сведения, несет правообладатель. Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности и федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям могут вносить изменения в сведения, относящиеся к государственной регистрации результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, для исправления очевидных и технических ошибок по собственной инициативе или по просьбе любого лица, предварительно уведомив об этом правообладателя.

В соответствии с п. 2 ст. 1232 ГК РФ в случаях, когда результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации подлежит в соответствии с настоящим Кодексом государственной регистрации, отчуждение исключительного права на такой результат или на такое средство по договору, залог этого права и предоставление права использования такого результата или такого средства по договору, а равно и переход исключительного права на такой результат или на такое средство без договора, также подлежат государственной регистрации, порядок и условия которой устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п. 3 ст. 1232 ГК РФ государственная регистрация отчуждения исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации по договору, государственная регистрация залога этого права, а также государственная регистрация предоставления права использования такого результата или такого средства по договору осуществляется по заявлению сторон договора.

В соответствии с п. 1 ст. 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор). Заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.

В соответствии с п. 3 ст. 1233 ГК РФ договор, в котором прямо не указано, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации передается в полном объеме, считается лицензионным договором, за исключением договора, заключаемого в отношении права использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в сложный объект (абзац второй пункта 1 статьи 1240).

В соответствии с пп. 1, 2 ст. 1234 ГК РФ по договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю). Договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора. Переход исключительного права по договору подлежит государственной регистрации в случаях и в порядке, которые предусмотрены статьей 1232 настоящего Кодекса.

В соответствии с пп. 1, 2 ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах. Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату. Лицензионный договор заключается в письменной форме, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность лицензионного договора.

Согласно положениям ст. 1236 ГК РФ лицензионный договор может предусматривать:

предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия); предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия). Лицензиар не вправе сам использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в тех пределах, в которых право использования такого результата или такого средства индивидуализации предоставлено лицензиату по договору на условиях исключительной лицензии, если этим договором не предусмотрено иное. Если лицензионным договором не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной). В одном лицензионном договоре в отношении различных способов использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации могут содержаться условия, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи для лицензионных договоров разных видов.

Согласно ст. 1241 ГК РФ переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации к другому лицу без заключения договора с правообладателем допускается в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) и при обращении взыскания на имущество правообладателя.

Согласно п. 1 ст. 1259 ГК РФ к объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

Согласно подп. 1 п. 2 ст. 1259 ГК РФ к объектам авторских прав относятся производные произведения, то есть произведения, представляющие собой переработку другого произведения.

Согласно п. 4 ст. 1259 ГК РФ для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей. В отношении программ для ЭВМ и баз данных возможна регистрация, осуществляемая по желанию правообладателя в соответствии с правилами статьи 1262 настоящего Кодекса.

Из положений ст. 1261 ГК РФ следует, что авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования

ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Также из положений пп. 1, 2 ст. 1261 ГК РФ правообладатель в течение срока действия исключительного права на программу для ЭВМ или на базу данных может по своему желанию зарегистрировать такую программу или такую базу данных в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Программы для ЭВМ и базы данных, в которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну, государственной регистрации не подлежат. Лицо, подавшее заявку на государственную регистрацию (заявитель), несет ответственность за разглашение сведений о программах для ЭВМ и базах данных, в которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну, в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Статьей 1280 ГК РФ закреплено, что Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных (пользователь), вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения: осуществлять действия, необходимые для функционирования программы для ЭВМ или базы данных (в том числе в ходе использования в соответствии с их назначением), включая запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), внесение в программу для ЭВМ или базу данных изменений исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя, исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем; изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. При этом копия программы для ЭВМ или базы данных не может быть использована в иных целях, чем цели, указанные в подпункте 1 настоящего пункта, и должна быть уничтожена, если владение экземпляром таких программы или базы данных перестало быть правомерным.

Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения изучать, исследовать или испытывать функционирование такой программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ, путем осуществления действий, предусмотренных подпунктом 1 пункта 1 настоящей статьи.

Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст (декомпилировать программу для ЭВМ) или поручить иным лицам осуществить эти действия, если они необходимы для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой, при соблюдении следующих условий: информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, ранее не была доступна этому лицу из других источников; указанные действия осуществляются в отношении только тех частей декомпилируемой программы для ЭВМ, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию; информация, полученная в результате декомпилирования, может использоваться лишь для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, не может передаваться иным лицам, за исключением случаев, когда это необходимо для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, а также не может использоваться для разработки программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей с декомпилируемой программой для ЭВМ, или для осуществления другого действия, нарушающего исключительное право на программу для ЭВМ. Применение положений, предусмотренных настоящей статьей, не должно противоречить обычному использованию программы для ЭВМ или базы данных и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного правообладателя.

В соответствии с пп. 1 - 5 ст. 1286 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах.

Лицензионный договор заключается в письменной форме. Договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме. В возмездном лицензионном договоре должен быть указан размер вознаграждения за использование произведения или порядок исчисления такого вознаграждения. Пользователю программы для ЭВМ или базы данных наряду с правами, принадлежащими в силу статьи 1280 настоящего Кодекса, по лицензионному договору может быть предоставлено право использования программы для ЭВМ или базы данных в предусмотренных договором пределах. Лицензионный договор с пользователем о предоставлении ему простой (неисключительной) лицензии на использование программы для ЭВМ или базы данных может быть заключен в упрощенном порядке.

Как было отмечено ранее, согласно п. 2.6 ТЗ потенциальному исполнителю необходимо адаптировать ПО "Г" под нужды Заказчика, которая предполагает: расширение функционала формы "разрешение на захоронение"; добавление табличной формы отражения списка захоронений; добавления способа отражения координат в виде десятичных значений.

Модификация в соответствии с толкованием, предусмотренным словарями русского языка, означает "видоизменение", "преобразование". Значения термина "модификация" в качестве "видоизменения" также определяются:

Пунктом 9 статьи 1270 ГК, в соответствии с которым под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или базы данных с одного языка на другой, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;

Пунктом 3.11 национального стандарта ГОСТ Р 51904-2002 "Программное обеспечение встроенных систем. Общие требования к разработке и документированию" (утвержден и введен в действие постановлением Госстандарта России от 25 июня 2002 года N 247-ст, далее - ГОСТ Р 51904-2002), в соответствии с которым под изменением программного обеспечения (далее - ПО) понимается модификация исходного кода, исполняемого объектного кода или сопутствующих документов относительно их базовой линии.

Содержание и перечень процессов разработки при модификации ПО аналогично содержанию и перечню процессов разработки, указанному в письме Министерства "О рассмотрении обращений субъектов предпринимательской деятельности и заинтересованных лиц в сфере информационных технологий" от 7 сентября 2021 года N П11-2-05-200-38749, поскольку в соответствии с пунктом 3.52 национального стандарта ГОСТ Р 51904-2002 новая разработка, модификация, многократное использование, перепроектирование или любое другое действие, требуемое для создания программных средств, относятся к термину "разработка ПО".

Изменения, осуществляемые в целях обеспечения функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя, являются адаптацией (пункт 9 статьи 1270 ГК РФ).

Адаптация, так же, как и модификация, может включать в себя внесение изменений в исходный код, исполняемый объектный код или сопутствующие документы. Сложные современные программы для ЭВМ, базы данных для обеспечения их функционирования в конкретном программном и аппаратном окружении конечного пользователя часто требуют комплексной настройки, интеграции и (или) доработки под требования конкретной организации.

Такие работы (услуги), направленные на создание адаптированной версии программы для ЭВМ, базы данных, в том числе путем параметрической настройки, доработки и изменения скриптов, конфигурационных файлов, в том числе файлов, учитывающих параметры оборудования клиента и необходимых для привязки программы для ЭВМ, базы данных к оборудованию клиента, и т.п., являются адаптацией программы для ЭВМ, базы данных.

Аналогичная позиция изложена в письме Минцифры России от 27.01.2022 N П11-2-05-200- 3571.

На основании вышеизложенной позиции Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций, в том числе положений ГК РФ следует резюмировать, что под модификацией программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации. Адаптацией же является внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

Стоит отметить, что право на переработку произведения является одним из способов использования результата интеллектуальной деятельности и как таковое принадлежит правообладателю, в том числе не являющемуся автором первоначального произведения, который вправе перерабатывать произведение (в частности, модифицировать программу для ЭВМ или базу данных) и осуществлять последующее использование нового (производного) произведения независимо от автора первоначального произведения. Право на переработку произведения может быть передано в числе иных правомочий в рамках передачи исключительного права по договору об отчуждении исключительного права в полном объеме (статья 1234 ГК РФ) либо предоставлено по лицензионному договору (статья 1235 ГК РФ), а также может перейти по установленным в законе основаниям без заключения договора с правообладателем (статья 1241 ГК РФ). В отношении программ для ЭВМ и баз данных под переработкой произведения (модификацией) понимаются любые их изменения, за исключением адаптации (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, подпункт 1 пункта 1 статьи 1280 ГК РФ).

Аналогичная позиция изложена в п. 87 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" С учетом совокупного толкования вышеизложенного, стоит отметить, что в случае если программа ЭВМ была приобретена по договору об отчуждении исключительных прав, исключительное право на модифицированную программу будет принадлежать потенциальному исполнителю. Вместе с тем, если право на использование программы ЭВМ было передано потенциальному исполнителю по лицензионному договору, исключительное право на вновь созданную (модифицированную) программу будет принадлежать потенциальному исполнителю (лицензиату) в том случае, если такое условие установлено лицензионным договором. Если же потенциальным исполнителем будет осуществлена лишь адаптация программы, то есть внесение в нее изменений исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ на конкретных технических средствах Заказчика или под управлением конкретных программ Заказчика, исключительных прав на программу не возникнет.

Исходя из того обстоятельства, что потенциальному исполнителю на основании п. 2.6 ТЗ в рамках исполнения контракта необходимо произвести расширение функционала формы "разрешение на захоронение"; добавить табличные формы отражения списка захоронений; добавить способ отражения координат в виде десятичных значений, то есть совершить действия, не направленные на адаптацию ПО "Г", баз данных, в том числе путем параметрической настройки, доработки и изменения скриптов, конфигурационных файлов, в том числе файлов, учитывающих параметры оборудования Заказчика и необходимых для привязки программы для ЭВМ, базы данных к оборудованию Заказчика, Комиссия приходит к выводу, что потенциальному исполнителю необходимо модифицировать имеющееся в пользовании Заказчика рассматриваемое программное обеспечение.

Как следовало из п. 4 ТЗ потенциальный исполнитель должен иметь документы, подтверждающие право обладания ПО "Г" (исключительные права) или действующий договор с правообладателем программного обеспечения (лицензионный договор), дающий право на доступ к файлам, пакет обновлений лицензионного программного обеспечения на период оказания услуг Заказчику.

На основании того обстоятельства, что право на вновь созданную (модифицированную) программу будет принадлежать потенциальному исполнителю (лицензиату) только в том случае, если такое условие установлено лицензионным договором с правообладателем (за исключением предоставления потенциальным исполнителем договора об отчуждении исключительных прав), Комиссия находит требование о самостоятельном предоставлении потенциальным исполнителем лицензионного договора, дающим право на доступ к файлам, пакет обновлений лицензионного программного обеспечения неправомерным основанием для дальнейшей модификации ПО и тем более передачи неисключительных прав на вновь созданное ПО в пользу Заказчика.

Также стоит отметить, что при осуществлении закупки в условии наличия потребности Заказчика в модификации имеющегося в пользовании последнего ПО "Г" и дальнейшей передачи в пользу Заказчика неисключительных прав на вновь созданное (модифицированное) ПО, необходимо руководствоваться положениями действующего законодательства, поскольку в рассматриваемом случае объектом закупки является не продление уже имеющейся лицензии, а приобретение новой лицензии на вновь созданное (модифицированное) ПО "Г", правомерная модификация с последующей передачей исключительных прав которого возможна исключительно при наличии воли правообладателя, что явным образом ограничивает потенциальных участников закупки.

Дополнительно, в ходе проведенного всестороннего и полного анализа ТЗ необходимо отметить, что объектом оспариваемой закупки наряду с инвентаризацией мест захоронения не требующей специальной правоспособности потенциального исполнителя является также модернизация ПО для ЭВМ и предоставление лицензии, неисключительного права использования результата интеллектуальной деятельности в пользу Заказчика, что в свою очередь требует наличия соответствующих правомочий.

Таким образом, Комиссия находит жалобу Заявителя обоснованной и как следствие, усматривает в действиях Заказчика, Уполномоченного учреждения нарушение п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона о закупках.

На основании статей 99, 106 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Комиссия,

1. Признать жалобу ООО "Н" на действия ГКУ ПК "Ц", Администрации Суксунского муниципального округа Пермского края при проведении открытого аукциона в электронной форме на оказание услуг по проведению инвентаризации кладбищ и мест захоронений, наполнению специализированного программного обеспечения по учету мест захоронений "Геоинформационная система "Сталкер", установленного у Заказчика, по результатам инвентаризации мест захоронений на кладбищах, расположенных на территории Суксунского муниципального округа Пермского края (изв. N 0356500001425006705) обоснованной;

2. Признать в действиях ГКУ ПК "Ц", Администрации Суксунского муниципального округа Пермского края нарушение п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона о закупках, выявленное в ходе рассмотрения жалобы;

3. В целях устранения нарушений ГКУ ПК "Ц", Администрации Суксунского муниципального округа Пермского края, Комиссии по осуществлению закупок, Оператору электронной площадки выдать предписание;

4. Передать материалы настоящей жалобы должностному лицу Пермского УФАС России для принятия решения о привлечении должностных лиц ГКУ ПК "Ц", Администрации Суксунского муниципального округа Пермского края к административной ответственности за допущенное нарушение Закона о закупках.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.