Решение Башкортостанское УФАС России от 27.06.2025 N 002/05/18-562/2025

Решение в полном объеме изготовлено "27" июня 2025 года

Комиссия Башкортостанского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе:

Председатель Комиссии:

"..." - "...";

Члены Комиссии:

"..." - "...";

"..." - "...";

рассмотрев дело N 002/05/18-562/2025 возбужденное по обращению физического лица в отношении ООО "Ф" (ОГРН <...> ИНН <...>) по факту распространения рекламы с признаками нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе", Закон о рекламе), в присутствии:

- представителя ООО "Ф" - "..." (доверенность "...") путем использования систем видео-конференц-связи;

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - УФАС по РБ, антимонопольная служба) посредством электронной почты поступило заявление гражданина (вх. N 2933-ЭП/25 от 24.02.2025) указывающее на признаки нарушения ФЗ "О рекламе".

Заявитель сообщил, что 19.11.2024 года в 17:51 на электронный почтовый ящик "..." от отправителя news@finnflare.ru получил нежелательное сообщение следующего содержания:

По мнению Заявителя, реклама направлена без получения предварительного согласия.

21.03.2025 года Башкортостанским УФАС России, в порядке части 2 статьи 36 Закона о рекламе возбуждено дело N 002/05/18-562/2025 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе". К участию в деле привлечены:

- Заявитель:

- "...".

- Лицо, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе:

- ООО "Ф" (ОГРН <...> ИНН <...>).

Рассмотрение дела назначено на 14.04.2025 года.

09.04.2025 года ООО "Ф" представлены письменные пояснения относительно рассматриваемых обстоятельств и сведения (документы и материалы) в рамках дела (вх. N 5624- ЭП/25).

14.04.2025 года на заседании Комиссии путем использования систем видео-конференц-связи присутствовала:

- "..." (доверенность "...") представитель ООО "Ф".

Комиссия определила: 1. продлить срок рассмотрения дела. 2. отложить рассмотрение на 12.05.2025 года.

17.04.2025 года от Заявителя поступили письменные пояснения по делу (вх. N 5992- ЭП/25).

05.05.2025 года ООО "Ф" представлены дополнительные сведения в рамках дела (вх. N 6999-ЭП/25).

12.05.2025 года на заседании Комиссии путем использования систем видео-конференц-связи присутствовали:

- "..." (доверенность "...") представитель ООО "Ф".

- "..." (доверенность "...") представитель Заявителя "..."

Комиссия определила: 1. отложить рассмотрение на 28.05.2025 года.

28.05.2025 года на заседании Комиссии путем использования систем видео-конференц-связи присутствовали:

- "..." (доверенность "...") представитель ООО "Ф".

- "..." (доверенность "...") представитель Заявителя "..."

Комиссия определила: 1. отложить рассмотрение на 16.06.2025 года.

11.06.2025 года от ООО "Ф" поступили дополнительные сведения (вх. N 8728- ЭП/25).

16.06.2025 года на заседании Комиссии путем использования систем видео-конференц-связи присутствовала:

- "..." (доверенность "...") представитель ООО "Ф".

В связи с необходимостью получения дополнительных доказательств, а также необходимостью получения по данному делу объективной и полной информации, в соответствии с пунктом 37 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия объявила перерыв в рассмотрении дела до 17.06.2025 года.

16.06.2025 года ООО "Ф" представлены дополнительные сведения (вх. N 8868- ЭП/25).

17.06.2025 года рассмотрение Комиссией дела после перерыва продолжено с момента, на котором оно было прервано в присутствии:

- "..." (доверенность "...") представителя ООО "Ф".

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения, Комиссия пришла к выводу, что реклама, поступившая 19.11.2024 года в 17:51 на электронный почтовый ящик "..." от отправителя news@finnflare.ru нарушает часть 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".

В соответствии с пунктами 1, 2, 3 статьи 3 Федерального закона "О рекламе", реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме, с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

По смыслу законодательного определения рекламой считается та информация, которая, во-первых, была распространена, во-вторых, адресована неопределенному кругу лиц, в-третьих, направляет внимание и интерес на объект рекламирования, в-четвертых, имеет цель продвинуть объект рекламы на рынок. Иными словами, реклама призвана выделить рекламируемый объект из ряда других объектов и привлечь к нему внимание, а также побуждать лиц из числа неопределенного круга, среди которых распространялась реклама, обратиться за приобретением товара.

Распространенная информация подпадает под понятие "реклама", поскольку обладает всеми ее признаками:

- распространена путем использования сетей электросвязи (поступление на почтовый ящик Заявителя - "...").

- является общедоступной для восприятия неопределенного круга лиц и не является персонифицированной.

- направлена на привлечения внимания потребителей к услугам и товарам, предоставляемые соответствующим рекламодателем и осуществляемой им деятельности и способствует формированию интереса к реализуемым товарам и их продвижение на рынке.

- объектом рекламирования выступает изготовитель и продавец товара, а также услуги:

товары, реализуемые компанией FINN FLARE. Распространение рекламы направлено на стимулирование интереса потребителей к товарам и услугам Общества и побуждение к их приобретению.

- целью распространения рекламы является увеличение спроса на рекламируемый товар (услуги).

Факт признания распространенной информации рекламной Обществом не оспаривается.

Частью 1 статьи 5 ФЗ "О рекламе" установлено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Требования к рекламе, распространяющейся по сетям электросвязи, установлены статьей 18 Закона о рекламе.

Согласно части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

При этом, из данной нормы закона следует, что отсутствие согласия абонента на получение рекламы предполагается, если иное не доказано рекламораспространителем.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых - должно быть выражено явно (Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" пункт 15, далее Пленум N

58).

Бремя доказывания наличия предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы по сетям электросвязи лежит на рекламораспространителе, при этом, заявитель не обязан доказывать факт отсутствия подобного согласия.

Из обращения Заявителя следует, что сообщения поступило без предварительного согласия.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение (Пленум N 58).

Поступление спорной рекламы на электронную почту "..." подтверждается представленными в Башкортостанское УФАС России cкриншотами, содержащими изображение рассматриваемой рекламы, а также сведениями о дате и времени поступления, его получателе и отправителе.

Принимая во внимание тот факт, что Заявитель представил в адрес Башкортостанского

УФАС России изображение рекламы, а также сведения о дате и времени поступления, антимонопольный орган приходит к выводу о принадлежности электронной почты "..."

Заявителю.

Факт поступления сообщения Заявителю, а также принадлежность электронного почтового ящика news@finnflare.ru ООО "Ф" не оспаривается.

В части получения предварительного согласия на направление рекламы ООО "Ф" сообщило следующее: "Отправка писем и рекламных рассылок на электронные адреса клиентов, предоставивших согласие на такую рассылку, осуществляется при помощи личного кабинета ООО "Ф" на платформе mindbox (далее - платформа или система)... На скриншоте из личного кабинета платформы, через которую направляются рассылки на электронные адреса (Приложение N 3 к возражениям - Скриншот N 1) видна запись действия регистрации Заявителя в операции "Оставил данные в форме на подписку". Данное действие попадает в систему только после того, как клиент, а в том числе Заявитель, самостоятельно в форме на подписку оставил свои данные об электронном адресе и поставил галочки о согласии на обработку перс, данных и согласии на получение писем и рекламных рассылок. Т.е. Заявитель собственноручно подписался на получение писем и рекламных рассылок.

Если же какое-то поле не было заполнено или не была проставлена одна из галочек в форме на подписку (Приложение N 3 к возражениям - Скриншот N 2), в систему запись действия регистрации клиента в операции "Оставил данные в форме на подписку" не попадает и ООО "Ф" не может отправлять клиенту, в том числе Заявителю ни одной рекламной или иной рассылки и/или письма. Иного способа получить адрес электронной почты клиента кроме самостоятельного заполнения клиентом формы на подписку (Скриншот N 2 Приложение N 3 к возражениям) при условии самостоятельного проставления галочек на согласия на обработку персональных данных и получение писем и рекламных не имеется...".

Изучив представленные пояснения и материалы, Комиссия обращает внимание на следующее.

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (Пленум N 58).

Для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия абонента либо адресата на получение им рекламной информации, изначально должно быть явно выраженное желание абонента либо адресата на ее получение. Следовательно, распространение рекламы посредством ее рассылки возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица.

При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Из требований Закона о рекламе следует, что согласие абонента на получение рекламы должно быть явным и недвусмысленным. Следовательно, рекламораспространитель должен доказать, что воля абонента была направлена именно на дачу согласия на получение рекламы.

Следует отметить, что предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы.

Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте части 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Принт-скрин формы на подписку - "Время подарков! Подпишитесь на наши новости и получите возможность забрать скидку на заказ" где пользователю необходимо внести обязательные данные: - имя - Email, а также выразить согласие путем проставления галочек в чек-боксах "Выбирая подарок, я даю согласие на обработку персональных данных" и "Я даю согласие на получение писем и рекламных рассылок", на которую ссылается Общество, как на факт получения предварительного согласия на направление рекламы, не может выступать таким доказательством, так как исходя из порядка регистрации и пояснений юридического лица, установлено, что дача согласия на направление рекламной информации является обязательным условием получение скидки.

Соответственно потребитель, лишен отдельной возможности выразить отказ от направления рекламных сообщений, и вынужден в целях получения скидки, соглашаться на обработку персональных данных в полном объеме, в том числе на получение рекламы.

Комиссия отмечает, что соответствующее согласие/несогласие (лицо прямо выражает согласие на получение рекламы), должно быть прямым и недвусмысленным, а не опосредованным и обусловленным ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Возможность получения и использования бонусов (скидок, акции и т.д.) не должна ставиться в зависимость от согласия потребителя на получение рекламных сообщений, так как Закон о рекламе не допускает положений о том, что реклама может быть принудительной.

Одностороннее включение в форму регистрации безальтернативного согласия на получение рекламы, и не предоставление свободы выбора, позволяет Обществу распространять рекламу среди пользователей, которые при добросовестной деятельности отказались бы от получения такой рекламы.

Распространение рекламы в данном случае связано с интересами ООО "Ф", но при этом, интересы Общества, не должны нарушать право лица на добровольное получение информации, а также создавать неудобства, связанные с поиском возможности отказаться от получения навязанной рекламы и совершением каких-либо дополнительных действий для отказа, поскольку согласие должно носить явно выраженный характер и не может быть выполнено в форме согласия на получение какой-либо иной информации.

Соответственно, такой порядок не позволяет прийти к выводу о наличии факта дачи согласия на получение рекламы. Положения Закона о рекламе относительно обязанности рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Поэтому включение обязательного условия о даче согласия на рекламу в рамках прохождения регистрации, без возможности предварительного отказа, противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения. Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях.

Антимонопольный орган отмечает, что такая форма регистрации создана и разработана ООО "Ф", соответственно Общество, как профессиональный участник рынка могло и должно было озаботиться понятностью механизма работы и прозрачностью ее организационного обеспечения, достаточного не только для независимого выражения воли потребителя в вопросе выражения согласия на получение рекламы, но и для независимого установления как подлинной ее направленности, так и обстоятельств ее формирования.

В материалы дела не представлены доказательства, что у Заявителя была возможность отказаться от согласия на получение рекламных сообщений непосредственно при заполнении регистрационной формы и что воля потребителя была направлена именно на дачу согласия на получение рекламы.

Таким образом, в материалы дела не предоставлено документальное подтверждение получения предварительного согласия на направление указанной рекламы на почтовый ящик "..."

Заявителя ООО "Ф", что не соответствует требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Ответственность за нарушение указанной нормы Закона о рекламе, в соответствии с частью 7 статьи 38 данного Закона, возложена на рекламораспространителя.

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона о рекламе).

Материалами дела установлено, что ООО "Ф" выступило рекламораспространителем. Данное обстоятельство не оспаривается.

Согласно пункту 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

Комиссией принято решение ООО "Ф" предписание не выдавать, так как юридическим лицом представлены сведения о прекращении рассылки в адрес Заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с п. п. 42 - 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 N 1922 (далее

- Правила),

1. Признать ООО "Ф" рекламораспространителем.

2. Признать ненадлежащей рекламу, поступившую 19.11.2024 года в 17:51 на электронный почтовый ящик "..." с почты news@finnflare.ru поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

3. Предписание о прекращении нарушений требований законодательства Российской Федерации о рекламе не выдавать в связи с отсутствием оснований для его выдачи.

4. Передать материалы дела для возбуждения административного производства, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть оспорено в суде или арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения.