Решение Омское УФАС России от 17.06.2025 N 055/05/18-551/2025

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия) в составе:

председатель Комиссии - <...>, заместитель руководителя Омского УФАС России,

члены Комиссии: <...>,

рассмотрев дело N 055/05/18-551/2025 по признакам нарушения индивидуальным предпринимателем <...> (ИНН <...>, ОГРНИП <...>, далее - ИП <...>) требований частей 1 и 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон "О рекламе"),

в отсутствие заявителя, ИП <...>, извещенных надлежащим образом,

В адрес Омского УФАС России поступило обращение гражданина по факту осуществления 25.04.2025 в 11:25 час. на его абонентский номер <...> звонка рекламного характера с абонентского номера.

В качестве доказательства заявителем представлена аудиозапись телефонного разговора, следующего содержания:

"- Слушаю.

- Доброго дня. На связи <...>.

- Что вы хотели?

- Информирую вас о списании долгов законным путем и предлагаю бесплатную консультацию юриста. Ехать никуда не нужно. Если вам актуально узнать о возможности снижения долгов, скажите, общая сумма кредитов у вас более двухсот пятидесяти тысяч рублей?

- Откуда у вас мой номер?

- Поясню: мы звоним не только вам, мы в целом информируем население о данной услуге, а именно ваш номер был взять из открытых источников. Возможно это социальные сети, или он был загружен где-то рандомно. Юрист бесплатно ответит на ваши вопросы и проконсультирует. Но давайте я еще раз уточню: у вас общая сумма обязательств больше или меньше двухсот пятидесяти тысяч рублей?

- Не звоните сюда больше.

- Ага. Я вас поняла. Всего доброго".

По утверждению заявителя, реклама распространялась без его предварительного согласия на ее получение с помощью применения средств выбора и набора абонентского номера без участия человека.

Согласно сведениям, размещенным на сайте https://www.niir.ru/, абонентский номер <...> принадлежат ресурсу нумерации, выделенному оператору связи ПАО "МА".

На запрос Омского УФАС России ПАО "МА" представлена информация, согласно которой абонентский номер <...> выделен ИП <...> на основании договора об оказании услуг связи N 100962651 от 10.03.2025.

На запрос Омского УФАС России ИП <...> представлена информация, согласно которой "... основным видом деятельности ИП <...> является "Деятельность по обработке данных, предоставление услуг по размещению информации и связанная с этим деятельность" (код 63.11). Какие-либо иные виды деятельности индивидуальным предпринимателем не осуществляются.

Таким образом, ИП <...> не осуществляет виды деятельности, связанные с оказанием рекламных услуг.

Кроме того, пункт 1 статьи 3 Закона "О рекламе" содержит понятие рекламы - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Между тем, из анализа представленной антимонопольным органом стенограммы можно сделать вывод, что отсутствует необходимый объект рекламирования, телефонный звонок имеет исключительно информационный характер и направлен на предоставление информации на определенную тематику, существо разговора сводится к информированию населения о возможностях действующего законодательства.

Помимо этого, информация, адресованная одному абоненту, не может являться рекламой ввиду отсутствия одного из признаков рекламы - направленности на неопределенный круг лиц, поскольку звонки на номера телефонов не могут быть произведены иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений, соответственно информация, содержащаяся в звонках, предназначена исключительно для конкретного абонента.

Под неопределенном кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам, что является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

УФАС по Омской области указывает, что анализ аудиозаписи телефонного разговора позволяет сделать вывод о том, что рассматриваемый телефонный звонок был осуществлен с помощью применения средств выбора и набора абонентского номера без участия человека, посредством специального программного обеспечения автоинформатором ("голосовым помощником", "голосовым роботом") озвучивался заранее записанный аудиофрагмент, содержащий рекламную информацию.

Вместе с тем, указанный вывод не соответствует действительности, поскольку исходя из представленной Управлением стенограммы разговора видно, что с абонентом велся диалог, оператор отвечал на вопросы заявителя, что является признаком диалога двух людей и исключает наличие признаков нарушения ч. 2 ст. 18 Закона о рекламе.

Поскольку ИП <...> звонков рекламного характера не совершала, доводы заявителя о совершении ИП <...> звонков рекламного характера не соответствуют действительности".

Определением Омского УФАС России от 26.05.2025 в отношении ИП <...> возбуждено дело N 055/05/18-551/2025 по признакам нарушения частей 1 и 2 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

В ответ на указанное определение ИП <...> представлена информация, согласно которой "... в действиях ИП <...> отсутствуют признаки нарушения законодательства о рекламе, в связи с чем производство по делу подлежит прекращению в связи со следующим.

17.04.2025 <...> оставлена заявка на подбор кредита путем заполнения формы на веб-сайте https://z0m.ru/, где им были вписаны номер телефона, фамилия и имя, регион, желаемая сумма, а также проставлены галочки в полях "Я согласен с публичной офертой, Политикой конфиденциальности и даю согласие на обработку персональных данных", а также "Я согласен на получение рекламных информационных материалов".

После получения согласия, информация передается через НТТР-запрос для валидации. Валидация включает в себя проверку корректности номера мобильного телефона, а также наличие заполненного имени в форме на сайте.

После успешной валидации и защиты, информация записывается в таблицу базы данных с использованием следующего набора параметров:

date_consent - дата получения согласия по МСК;

name - ФИО оставившего согласие;

phone - номер телефона (кодированный); region - регион присутствия;

is_consent - согласие на обработку персональных данных;

source - источник, откуда пришло согласие;

date_inspection - дата крайней проверки согласия на ОПД;

date_block - дата отзыва согласия на ОПД и РИМ;

is_consent__promo_inf_materials - согласие на получение РИМ.

ОПД - обработка персональных данных. РИМ - рекламно- информационные материалы.

Приложенным скриншотом из таблицы базы данных подтверждается проставление <...> при формировании заявки галочки в полях согласия на обработку персональных данных и получение рекламных информационных материалов.

На сайте https://z0m.ru/ размещен текст согласия на получение рекламно-информационных сообщений, в соответствии с которым пользователь во исполнение требований ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (с изменениями и дополнениями) действуя добровольно, свободно, своей волей и в своем интересе, а также подтверждая свою дееспособность, предоставляет Индивидуальному предпринимателю <...>, идентификационный номер налогоплательщика <...>, основной государственный регистрационный номер <...> (далее по тексту - оператор персональных данных, Оператор) (адрес место нахождения, указанный в Едином государственном реестре юридических лиц: <...>), предварительное согласие на получение рекламно-информационных сообщений его абонентский номер и обработку в указанной цели персональных данных (данных Пользователя) в порядке и на нижеизложенных условиях, доведенных до его сведения.

Согласно п. 1 согласия, согласие дается на получение рекламно-информационных рассылок (сообщений) от Оператора, партнеров Оператора, список которых приведен по адресу: z0m.ru, следующими способами: sms- рассылки; push-сообщений (коротких текстовых уведомлений, передаваемых на мобильное персональное устройство с использованием технологии Google Cloud Messaging для операционной системы Android OS или технологии Apple Push Notification Service для операционной системы iOS); по электронной почте; по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи; сообщений в социальных сетях (Вконтакте и Одноклассники (ООО "МБ") и мессенджерах WhatsAPP, Telegram, Viber, посредством отправки сообщений (в т.ч. голосовых) на указанный номер мобильного телефона, в том числе с использованием технологии IVR.

В п. 2 согласия пользователь гарантирует, что указанный им на Сайте z0m.ru абонентский номер телефона принадлежит ему, в случае прекращения использования им абонентского номера телефона, указанного на Сайте, он обязуется проинформировать об этом Оператора, партнеров Оператора, список которых приведен по адресу: z0m.ru.

Согласно списку партнеров Оператора, размещенному на сайте https://z0m.ru/, в число партнеров, имеющих право рассылать рекламно- информационные сообщения, входит ИП <...> (ИНН <...>...).

Таким образом, ИП <...> на законных основаниях в адрес <...> был осуществлен звонок информационного характера, поскольку им было предоставлено согласие путем проставления галочки в чекбоксе.

Дача согласия на рассылку рекламно-информационных сообщений названным путем посредством регистрации на сайте пользователя, которого можно однозначно идентифицировать ввиду указания определенных персональных данных и который должен и имеет реальную возможность ознакомиться с текстом размещенного согласия, не противоречит приведенным требованиям гражданского законодательства.

ИП <...> не осуществляет звонков в адрес иных лиц, не оставлявших заявок на сайте zOm.ru, в отсутствие соответствующего согласия от субъекта, поскольку сбор номеров для звонков осуществляется исключительно указанным способом.

Согласно п. 9 согласия, согласие может быть отозвано субъектом персональных данных или его представителем путем направления письменного заявления Оператору или его представителю по адресу местонахождения: <...>, а также путем перехода по специальной ссылке "Отписаться от рассылки" в рассылаемых рекламно-информационных сообщениях или путем направления соответствующего запроса на электронную почту credits21 @уandex.ru.

Вместе с тем, с 17.04.2025 по настоящее время <...> с заявлением об отзыве согласия не обращался, следовательно, действия ИП <...> не противоречат и не нарушают права заявителя и законодательство о рекламе.

Указанные выводы подтверждаются также актуальной судебной практикой по схожим обстоятельствам дела: Самарское УФАС - Определение N 063/05/18-665/2022 от 28 сентября 2022 г.

Действия <...> по обращению в антимонопольный орган после дачи им согласия ИП <...> на получение рекламно-информационных материалов свидетельствуют об его недобросовестности и злоупотреблении правами.

Таким образом, наличие фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ИП <...> не подтверждено.

На основании абзаца "а" пункта 40 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утв. Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 N 1922, рассмотрение дела подлежит прекращению антимонопольным органом в случае не подтверждения в ходе рассмотрения дела наличия фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, производство по делу N 055/05/18-551/2025 подлежит прекращению в связи с отсутствием факта нарушения законодательства о рекламе".

Одновременно ИП <...> просит рассмотреть настоящее дело в ее отсутствие.

Вместе с тем заявителем даны следующие пояснения: "Я не оставлял заявок на сайте https://z0m.ru, не давал своего согласия на обработку персональных данных, не нуждаюсь (и никогда не нуждался) в кредитах, займах или любых других услугах от предпринимателя".

Оценив спорную рекламу, изучив материалы дела, Комиссия установила следующее.

По определению, данному статьей 3 Федерального закона "О рекламе":

реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме, с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

При этом термин "реклама", обозначенный в части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", предполагает значение, отличающееся от общего понятия "реклама", данного в статье 3 Федерального закона "О рекламе", а именно, в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц.

Информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного посредством абонентского номера или уникального кода идентификации абонента, который ее получает. Рассылка смс-сообщений по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер.

Таким образом, в силу специфики способа распространения, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный абонентский номер, предполагается нормами законодательства о рекламе (часть 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе") и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенной информации.

Учитывая изложенное, информация, распространенная 25.04.2025 в 11:25 час. в адрес заявителя (абонентский номер <...>), подпадает под понятие "реклама", поскольку обладает всеми ее признаками - распространена по сетям электросвязи и направлена на привлечение внимания к услугам по списанию долгов.

При этом по утверждению заявителя, реклама распространялась без предварительного согласия на ее получение, что является нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказать наличие согласия абонента на получение рекламы, и именно он несет ответственность за распространение ненадлежащей рекламы.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Федерального закона "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки, в случае осуществления рассылки по его инициативе, не докажет, что такое согласие было получено.

Из анализа норм Федерального закона "О связи" и Федерального закона "О рекламе" следует, что заказчик должен принять меры по однозначной идентификации именно абонента (а не лица, указавшего телефонный номер при заполнении документов, дающих согласие на направление рекламных и информационных материалов), а также получить предварительное согласие абонента на направление ему рекламной информации посредством использования сетей электросвязи, то есть получить согласие непосредственно перед направлением конкретного сообщения рекламного характера определенному абоненту.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указано, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В соответствии с позицией Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России), изложенной в "Руководстве по соблюдению обязательных требований к отдельным способам распространения рекламы", утвержденном приказом ФАС России Приказ ФАС России от 20.06.2024 N 410/24 "согласие абонента (адресата) на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (адресата). При этом простое заполнение бланка (формы), не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением данного требования".

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте пункта 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исходя из пояснений ИП <...>, данные заявителя были введены при оформлении заявки на сайте https://z0m.ru/, где одновременно было выражено согласие на получение рекламной информации путем проставления соответствующей галочки в чекбоксе.

Вместе с тем ввиду отсутствия дополнительной аутентификации невозможно однозначно установить кем именно (заявителем или иным лицом) были внесены данные на сайте https://z0m.ru/ и выражено согласие на получение рекламы.

Таким образом, учитывая отсутствие в материалах дела согласия абонента <...> на получение рекламы по сетям электросвязи, действия ИП <...> нарушают требования части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

В силу части 2 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Анализ аудиозаписи телефонного разговора, позволяет сделать вывод о том, что рассматриваемый телефонный звонок был осуществлен с помощью применения средств выбора и набора абонентского номера без участия человека, посредством специального программного обеспечения автоинформатором ("голосовым помощником", "голосовым роботом") озвучивался заранее записанный аудиофрагмент, содержащий рекламную информацию.

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Федерального закона "О рекламе").

Принимая во внимание, что абонентский номер <...> выделен ИП <...> на основании договора об оказании услуг связи N 100962651 от 10.03.2025, доказательств передачи указанного номера третьим лицам в адрес Омского УФАС России не представлено, следовательно, именно ИП <...> является рекламораспространителем, исходя из определения, данного в пункте 7 статьи 3 Федерального закона "О рекламе".

Частью 7 статьи 38 установлено, что рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований частей 1 и 2 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

Рассмотрев материалы дела, пояснения ПАО "МА", ИП <...>, принимая во внимание отсутствие согласия абонента <...> на получение рекламной информации, Комиссия пришла к выводу о нарушении ИП <...> требований частей 1 и 2 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" при распространении рекламы 25.04.2025 в 11:25 час. в адрес гражданина <...> (абонентский номер <...>) с абонентского номера <...>.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы, в целях обеспечения реализации права потребителя на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства о рекламе.

В силу пункта 1 части 2 статьи 33 Федерального закона "О рекламе" антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Учитывая разовый характер поступления звонка рекламного характера с абонентского номера <...> в адрес заявителя (абонентский номер <...>), а также отсутствие на момент рассмотрения настоящего дела доказательств обратного, Комиссией Омского УФАС России сделан вывод о нецелесообразности выдачи ИП <...> предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 42 - 48 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 N 1922, Комиссия

1. Признать действия индивидуального предпринимателя <...> (ИНН <...>, ОГРНИП <...>), выразившиеся в распространении 25.04.2025 в 11:25 час. в адрес гражданина <...> (абонентский номер <...>) рекламной информации с абонентского номера <...>, ненадлежащими, нарушающими требования частей 1 и 2 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

2. Предписание индивидуальному предпринимателю <...> о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для возбуждения дела об административном правонарушении.

Решение изготовлено в полном объеме 17.06.2025.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.