Решение Забайкальское УФАС России от 03.06.2025 N 075/01/16-658/2024

Резолютивная часть решения объявлена 20 мая 2025 года,

решение в полном объеме изготовлено 03 июня 2025 года

Комиссия Забайкальского УФАС России по рассмотрению дела N 075/01/16-658/2024 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного на основании приказа от 01.11.2024 года N 204/24 о возбуждении дела N 075/01/16-658/2024 в отношении Администрации городского округа "Город Чита" (ИНН <...>) и ООО "БА" (ОГРН <...>) по признакам нарушения пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившихся в несоблюдении надлежащего порядка заключения концессионного соглашения, в составе:

Председатель Комиссии - руководитель управления <...>

Члены Комиссии:

- <...>, заместитель руководителя управления, начальник отдела анализа товарных и финансовых рынков,

- <...>, главный специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля и рекламы,

- <...>, ведущий специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля и рекламы,

в присутствии:

посредством ВКС:

- представителя ООО "БА" по доверенности б/н от 14.05.2025,<...>

лично:

- председателя Комитета городского хозяйства администрации ГО "Город Чита", <...>., по доверенности от 03.12.2024 N 60-10,

- представителя КСП ГО "Город Чита" по доверенности N 5 от 02.12.2024,<...>

- специалиста Администрации ГО "Город Чита" в качестве слушателя (в отсутствие доверенности, удостоверения) <...>

Определением от 01.11.2024 Забайкальским УФАС России к рассмотрению на 03.12.2024 назначено настоящее дело N 075/01/16-658/2024, возбужденное в отношении вышеуказанных лиц.

Определением от 06.12.2024 рассмотрение дела отложено на 21.01.2025.

Определением от 06.12.2024 рассмотрение дела отложено на 21.01.2025.

На основании части 1 статьи 46 Закона о защите конкуренции, Комиссия ввиду назначенных судебных заседаний по делам в Арбитражном суде Забайкальского края в указанную дату и время, по собственной инициативе приняла решение об объявлении перерыва в заседании комиссии и назначении заседания на 28.01.2025 в 11 часов 00 минут. Впоследствии на основании ходатайства представителя ООО "БА" время заседания Комиссии по делу изменено на 16 часов 00 минут.

Определением от 31.01.2025 (заседание Комиссии от 28.01.2025) заседание Комиссии по рассмотрению дела отложено на на 18.02.2025

Определением от 19.02.2025 (дата заседания Комиссии 18.02.2025) рассмотрение дела отложено, заседание Комиссии назначено на 20.03.2025.

Определением от 25.03.2025 (дата заседания Комиссии 20.03.2025) рассмотрение дела отложено, заседание Комиссии назначено на 01.04.2025.

Определением от 01.04.2025 заседание Комиссии по рассмотрению дела отложено на 06.05.2025.

06.05.2025 Комиссия Управления, приняла решение об объявлении перерыва и назначении даты и времени рассмотрения дела на 13.05.2025 в 16 часов 00 минут.

13.05.2025 Комиссия Управления вновь приняла решение об объявлении перерыва и назначении даты и времени рассмотрения дела на 20.05.2025 в 15 часов 00 минут.

За время рассмотрения дела в Управление поступили письменные пояснения общества, отраженные в вышеуказанных определениях.

Комиссия Забайкальского УФАС России, изучив обстоятельства дела, а также документы, представленные в материалы за время рассмотрения дела, приходит к следующим выводам.

В Забайкальское УФАС России (далее - Управление) поступили материалы Контрольно-счетной палатой городского округа "Город Чита" (далее - КСП), а именно контрольного мероприятия "Проверка законности, результативности использования бюджетных средств, выделенных на осуществление бюджетных инвестиций на проектирование и строительство сетей уличного освещения, модернизацию системы наружного освещения, а также предоставление субсидии на возмещение затрат по содержанию объектов наружного освещения, находящихся в собственности городского округа "Город Чита" в соответствии с концессионным соглашением от 28.04.2023 года" за 2023 год и истекший период 2024 года" в Комитете городского хозяйства администрации городского округа "Город Чита" (далее - Комитет).

КСП указано на признаки нарушения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и иные нарушения.

Из материалов, среди прочего, следует, что 18 мая 2022 г. ООО "ББ" (концессионер) выступил с инициативой заключения концессионного соглашения в 2023 году без проведения конкурса в соответствии с частью 4, 11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - закон N 115-ФЗ) в отношении недвижимого имущества и технологически связанного с ним движимого имущества, а именно ситуационного центра, линий (сетей) наружного освещения и иного движимого имущества, предназначенного для осуществления деятельности по наружному освещению городского округа "Город Чита".

По итогам рассмотрения предложения ООО "БЛ-Регион" Администрация городского округа "Город Чита" (далее - Администрация) признало возможным заключение концессионного соглашения в отношении недвижимого имущества и технологически связанного с ним движимого имущества, а именно ситуационного центра, линий (сетей) наружного освещения и иного движимого имущества, предназначенного для осуществления деятельности по наружному освещению городского округа "Город Чита", на иных условиях, чем предложено инициатором, а также определила провести переговоры в форме совещаний с ООО "ББ" (Постановление от 14.06.2022 г. N 249).

26.12.2022 г. по итогам переговоров администрацией городского округа принято решение о возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях (Постановление N 564 от 26.12.2022 г.).

В соответствии с частью 4.8. статьи 37 закона N 115-ФЗ на официальном сайте 29.12.2022 г. Комитетом городского хозяйства размещено предложение ООО "ББ" о заключении концессионного соглашения в отношении объектов наружного освещения, находящихся в собственности городского округа "Город Чита" в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного заключения от иных лиц, извещение N 22000157840000000006, лот N 1.

В установленный срок (45-ый день) со дня размещения предложения поступила одна заявка от ПАО "РА" (извещение N 22000157840000000006, лот N 1).

Согласно протоколу заседания комиссии Комитета городского хозяйства от 28.03.2023 г. заявка ПАО "РА" отклонена по причине непредставления заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, предусмотренным частью 4.1. статьи 37 закона N 115 ФЗ. На основании данного решения, комиссия решила заключить концессионное соглашение с ООО "ББ", в соответствии со статьей 37 закона N 115-ФЗ, без проведения конкурса.

28.04.2023 г. городской округ "Город Чита" в лице заместителя председателя комитета городского хозяйства П. заключил концессионное соглашение с ООО "ББ" в отношении объектов наружного освещения, находящихся в собственности городского округа "Город Чита" (далее - концессионное соглашение от 28.04.2023 г.).

Кроме того, в период проведения проверки в адрес администрации городского округа "Город Чита" поступило обращение ООО "ББ" о заключении дополнительного соглашения N<...> к концессионному соглашению от 28.04.2023 г. в отношении объектов наружного освещения, находящихся в собственности городского округа "Город Чита".

Пунктами 1.31 - 1.40, 1.44 - 1.52 дополнительного соглашения N 1 к концессионному соглашению от 28.04.2023 г. внесены изменения в раздел XVI Прекращение соглашения, где в совокупности изменятся существенное условие, установленное пунктом 6.3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 115-ФЗ (порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного расторжения концессионного соглашения).

КСП предложено согласовать дополнительное соглашение с антимонопольным органом (заключение КСП <...> 26.06.2024 г.), Комитетом городского хозяйства предложение КСП не принято.

Из раздела 2 концессионного соглашения следует, что концессионер обязуется за свой счет в порядке, в сроки и на условиях, установленных Соглашением обеспечить проектирование, создание, реконструкцию, ввод в эксплуатацию недвижимого и технологически связанного с ним движимого имущества, входящего в объект соглашения в порядке и сроки, предусмотренные Программой модернизации, приведенной в Приложении N <...> к Соглашению; осуществлять деятельность по наружному освещению в отношении объектов имущества в составе объекта Соглашения, предусмотренных Приложением N <...>к Соглашению, переданных Концессионеру по Соглашению, а также созданных в соответствии с Программой модернизации.

Показатели мероприятий по проектированию, созданию и реконструкции согласно разделу 3 Соглашения, предусмотрены в Приложении N<...> к Соглашению.

Согласно разделу 4 Соглашение вступает в силу с даты подписания и действует в течении 15 лет.

В соответствии с пунктом 6.13 Концессионер предоставляет Концеденту не позднее 01 декабря текущего года ориентировочный перечень объектов имущества в составе Объекта Соглашения в отношении которых в следующем календарном году планируется выполнение мероприятий, предусмотренных Программой модернизации. Перечень разрабатывается с учетом целевых показателей создания и реконструкции объектов имущества в составе объекта Соглашения, закрепленных в Приложении N<...>

Концедент принимает на себя обязательства по финансированию в форме операционного платежа (п. 9.1).

Операционный платеж выплачивается в целях финансового обеспечения (возмещения)расходов Концессионера на: выполнение Программы модернизации, использование (эксплуатацию) Объекта Соглашения, включая расходы на проведение мероприятий по капитальному и текущему ремонту объектов имущества в составе Объекта Соглашения; приобретение электрической энергии в целях использования (эксплуатации) Объекта Соглашения погашение Старшего долга, уплату процентов, комиссий, иных видов платежей по Соглашению о финансировании; погашение Акционерного долга и уплату процентов по нему.

Итоговый размер платежа в составе Операционного платежа, направляемый в течение срока действия Соглашения на обслуживание задолженности по Соглашению о финансировании и Акционерного долга, привлеченных Концессионером в целях выполнения Программы модернизации, включая расходы на погашение процентов по ним, не может превышать 2 589 767 287,00 (Два миллиарда пятьсот восемьдесят девять миллионов семьсот шестьдесят семь тысяч двести восемьдесят семь) рублей за весь период действия Соглашения.

Раздел 11 Соглашения посвящен контролю концедента за соблюдением концессионером условий Соглашения.

Из пункта 11.1 следует, что концедент ежемесячно осуществляет текущий контроль за эксплуатацией, проведением работ по проектированию, капитальному ремонту, созданию, реконструкции и вводу в эксплуатацию объектов имущества в составе объекта соглашения, в рамках которого вправе требовать от Концессионера представления соответствующей отчетной информации и подтверждающих документов. Из раздела 16 Соглашения следует, что оно может быть прекращено: - по истечении срока действия; - по соглашению сторон; - на основании судебного решения о долгосрочном расторжении. Соглашение может быть расторгнуто досрочно на основании решения Суда по требованию одной из сторон в случае существенного нарушения другой стороной условий настоящего Соглашения, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении, а также по иным основаниям, предусмотренным законодательством, и/или настоящим Соглашением, и/или Прямым соглашением.

Согласно разделу 12 "Обеспечение обязательства концессионера" Концессионер обязан предоставить обеспечение исполнения обязательств по настоящему Соглашению путем предоставления безотзывной банковской гарантии, обеспечивающей надлежащее выполнение Концессионером обязательств по проектированию, созданию и Реконструкции, эксплуатации Объекта Соглашения на протяжении срока действия Соглашения. Концессионер вправе предоставлять банковские гарантии на каждый календарный год действия Соглашения.

Первая банковская гарантия предоставляется Концессионером Концеденту не позднее чем в дату заключения Соглашения. Срок действия первой банковской гарантии - вступает в силу с даты заключения Соглашения и действует до 31.12.2023 г. Последующие банковские гарантии предоставляются не позднее чем за 5 (пять) календарных дней до окончания срока действия предыдущей банковской гарантии и вступают в силу не позднее даты окончания срока действия предыдущей банковской гарантии.

Размер первой банковской гарантии, обеспечивающей надлежащее выполнение Концессионером обязательств по Соглашению в период с даты подписания Соглашения по 31.12.2023 г. составляет 284 000 000 (двести восемьдесят четыре миллиона) рублей.

Размер банковской гарантии, обеспечивающей надлежащее выполнение Концессионером обязательств по Соглашению в период с 01.01.2024 г. по 31.12.2024 г. составляет 305 000 000 (триста пять миллионов) рублей.

Письмом АО "Банк Дом.РФ" от 06.04.2023 исх.N <...> субъект выражал готовность рассмотреть возможность предоставления ООО "БА" заемного финансирования в целях финансирования деятельности по исполнению Концессионного соглашения в случае его заключения, при этом в письме указано, что оно не содержит юридического обязательства по предоставлению финансирования.

Данное письмо общество представляло в Администрацию в качестве источника финансирования деятельности и подтверждения возможности их получения (наличия). Так, письмом N <...> от 18.04.2023 общество сообщает Администрации, что источниками финансирования являются собственные средства - справка N <...> от 17.04.2023 об остатках денежных средств на расчетных счетах общества и заемное финансирование, предоставляемое АО "Банк Дом.РФ" - письмо от Банка и денежные средства в совокупном размере не менее 1 968 656 242 рубля будут предоставлены ООО "БА" за счет собственных либо заемных средств. Справка об остатках денежных средств содержит данные о наличии на счетах общества суммы 99 512 806 рублей.

Письмом от 27.04.2023 исх.N<...>общество подтверждает Администрации, что отвечает требованиям, указанным в Постановлении Администрации ГО "Город Чита" N<...> от 27.04.2023 "О заключении концессионного соглашения в отношении объектов наружного освещения, находящихся в собственности ГО "Город Чита" без проведения конкурса", а именно - у него отсутствует решение о ликвидации общества, отсутствует определение суда о возбуждении производства по делу о банкротстве, общество имеет в наличии средства и возможности их получения в размере не менее 5% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций.

При этом, Комитет городского хозяйства администрации ГО "Город Чита" в письме, адресованном И.о. руководителя администрации ГО "Город Чита" от 16.05.2023 исх.N И<...> обращает внимание на то, что в письме АО "Банк Дом.РФ", представленном ООО "БА" не содержится юридического обязательства по предоставлению финансирования.

Из раздела 14 Соглашения следует, что Сторона, не исполнившая или исполнившая ненадлежащим образом свои обязательства, предусмотренные Соглашением, несет ответственность согласно Законодательству и Соглашению, если не докажет, что надлежащее исполнение обязательств, предусмотренных Соглашением, оказалось невозможным вследствие наступления Особых обстоятельств или обстоятельств непреодолимой силы.

Согласно установленной в соглашении терминологии, финансирующей организацией является финансовая или другая организация, предоставляющая, Концессионеру финансирование по Соглашениям о финансировании на возвратной основе.

Одним из Особых обстоятельств указан отказ акционерного общества "Банк Дом. РФ" в предоставлении Концессионеру необходимого для исполнения обязательств по Соглашению финансирования в размере не менее 1 771 791 000.00 (один миллиард семьсот семьдесят один миллион семьсот девяносто одна тысяча) рублей под не более 4,5% годовых на весь срок действия Соглашения.

Далее, согласно представленным Администрацией документам, 03.05.2023 Администрация письмом исх.N И-3045 просит АО "РБ" подтвердить действие независимой банковской гарантии N <...> от 27.04.2023, согласно которой указанное общество подтверждает факт выдачи банковской гарантии в размере 284 000 000 рублей.

20.12.2023 общество письмом исх.N БЛ<...>просит Администрацию согласовать проект изменений N 1 к независимой банковской гарантии N <...> от 27.04.2023 в части увеличения суммы банковской гарантии на 2024 согласно п. 12.2 Соглашения и пролонгации на 2024 год.

Согласно изменению N 1 к независимой банковской гарантии, максимальная сумма гарантии увеличивается на 21 000 000 рублей и составляет 305 000 000 рублей (прежняя сумма 284 000 000 рублей). Действие гарантии с 27.04.2023 по 09.01.2024.

26.12.2023 общество просит Администрацию письмом исх.N БЛ<...> в связи с отсутствием кредитования от АО "Дом.РФ" под ставку 4,5% рассмотреть и согласовать проект финансовой модели при кредитовании от ГКР "ВЭБ.РФ" под ставку 10,6% в срок до 29.12.2023.

17.01.2024 письмом исх.N <...> общество просит Администрацию рассмотреть и согласовать предложения по внесению изменений в Концессионное соглашение, указанных в Приложении к письму и предоставить сведения о сроках необходимых согласований.

07.02.2024 общество письмом исх.N<...> сообщает Администрации о наступлении особого обстоятельства, предусмотренного подпунктом "у" пункта 14.5 Концессионного соглашения, а именно об отказе АО "Банк Дом РФ" в предоставлении необходимого для исполнения обязательств по соглашению финансирования в размере не менее 1 771 791 000 рублей под не более 4,5% годовых на срок Соглашения и указывает, что Концессионер продолжает исполнять свои обязательства по соглашению в той степени, в какой это разумно возможно в условиях Особого обстоятельства.

В этот же день 07.02.2024 письмом исх.N <...> общество просит Администрацию согласовать проект финансовой модели на 2024 год.

Следующее уведомление общества о наступлении упомянутого обстоятельства датировано 09.02.2024 исх.N <...>. В данном письме изложено, что Банк отказал в предоставлении необходимого финансирования, до настоящего времени Банк не заключил кредитный договор. Указывается, что обстоятельство согласно соглашению может быть признано особым в том случае, если действие или бездействие Концессионера не является причиной или необходимым условием наступления этого обстоятельства и/или, если в результате наступления этого обстоятельства Концессионер не может надлежащим образом и в срок исполнить любое из своих обязательств по соглашению и/или наступление этого обстоятельства повлекло или повлечет в совокупности дополнительные расходы Концессионера, стоимость которых в отдельности или совокупности превысит или превысила 1 000 000 рублей.

Под дополнительными расходами в соответствии с пунктом 1.1 Соглашения понимаются расходы, издержки или иной ущерб, фактически понесенные Концессионером в результате наступления особых обстоятельств. Общество указывает, что в связи с отказом Банка в предоставлении финансирования, ростом ключевой ставки Банка России, Концессионер вынужден для исполнения своих обязательств по Соглашению привлечь альтернативные источники финансирования на иных условиях, что повлечет Дополнительные расходы, в частности в части описания действий, предпринятых или подлежащих принятию Концессионером во исполнение обязанностей по смягчению последствий Особого обстоятельства в соответствии с пунктом 14.15 Соглашения.

Как изложено в письме, в целях смягчения последствий наступления Особого обстоятельства Концессионер согласовал с государственной корпорацией развития "ВЭБ.РФ" (далее - ВЭБ.РФ) условия кредитного соглашения на более выгодных, по сравнению с рыночными, условиях за счет планируемого предоставления имущественного взноса из федерального бюджета в ВЭБ.РФ в рамках Постановления Правительства Российской Федерации от 21.12.2016 N<...> виде имущественного взноса Российской Федерации в государственную корпорацию развития "ВЭБ.РФ" на реализацию приоритетных инвестиционных проектов на территории Дальневосточного федерального округа и Арктической зоны Российской Федерации" (далее - Субсидия).

Концессионером и ВЭБ.РФ предварительно согласованы следующие основные условия финансирования:

- сумма финансирования (совокупный лимит в рамках невозобновляемой кредитной линии) -I 574 924 994,00 руб., в т.ч. сублимит I - не более 984 328 121,00 рублей, сублимит 2 - не более 590 596 873,00 рублей;

- срок погашения основного долга - не позднее 21.12.2032;

- процентная ставка - сублимит 1. фиксированная ставка в размере 15,96% годовых; сублимит 2: фиксированная ставка в размере 2,0% годовых;

- Суммы комиссий по Кредитной линии:

- за открытие Кредитной линии: в отношении сублимита 1 устанавливается в размере 0,75% от суммы Сублимита 1; в отношении сублимита 2 - не предусмотрена;

- за пользование лимитом Кредитной линией: в отношении сублимита 1 устанавливается в размере 0,50% годовых, в отношении сублимита 2 не предусмотрена;

- за досрочное погашение Кредита в отношении сублимита 1: 1,5% от суммы досрочного погашения Кредита - в течение 36 месяцев с даты заключения Кредитного соглашения, далее -0,5% от суммы досрочного погашения Кредита; в отношении сублимита 2 не предусмотрена.

Концессионер продолжит исполнять свои обязательства по Соглашению для соблюдения сроков завершения создания объектов имущества в составе Объекта Соглашения.

Наступление Особого обстоятельства не повлечет изменения сроков исполнения Концессионером своих обязательств по Соглашению при условии заключения дополнительного соглашения к Соглашению (Приложение N <...>к Соглашению) и Соглашения о финансировании с ВЭБ.РФ не позднее 3 квартала 2024 года.

В части расчета Дополнительных расходов с приложением информации (документов), подтверждающей такой расчет и предполагаемым сроком их возмещения:

- наступление Особого обстоятельства повлечет Дополнительные расходы Концессионера на оплату стоимости обслуживания задолженности по Соглашению о финансировании, привлеченной. Концессионером в целях выполнения Программы модернизации, включая расходы на выплату процентов по нему и иных платежей по Соглашению о финансировании в части, превышающей стоимость обслуживания задолженности по Соглашению о финансировании, в случае его заключения с процентной ставкой 4,5% годовых в совокупном размере 361 462 240,93 рублей 93 копейки за весь срок действия Соглашения.

- в части предлагаемых Концессионером изменений в Соглашение, необходимых для продолжения исполнения обязательств по Соглашению:

- изменения в Соглашение, предлагаемые Концессионером в связи с наступлением Особого обстоятельства, приведены в проекте дополнительного соглашения к Соглашению (Приложение N 2 к настоящему уведомлению) Заключение и исполнение дополнительного соглашения к Соглашению устранит последствия наступления Особого обстоятельства.

На основании изложенного, общество просит Администрацию согласовать факт наступления Особого обстоятельства и предложенные Концессионером изменения условий Соглашения и в соответствии с пунктами 14 9 - 14.10 Соглашения, в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты получения настоящего уведомления предоставить (направить) Концессионеру ответ, предусмотренный пунктом 14.9 Соглашения, подтверждающий согласие (согласование).

Письмом от 16.02.2024 исх.N <...> Администрация сообщает обществу о том, что в Администрацию поступили проекты финансовых моделей (письма от 26.12.2023 N <...>1, от 09.02.2024 N<...>), которыми установлено увлечение размера финансового участия Концедента за счет федерального бюджета, бюджетов Забайкальского края и городского округа "Город Чита", что влечет дополнительные финансовые расходы, при этом данные условия являются существенными условиями концессионного соглашения. В письме указано, что в соответствии с ч. 3.8 ст. 13 ФЗ 115-ФЗ изменение существенных условий концессионного соглашения в том числе, в части изменений условий финансового участия Концедента, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.

19.06.2024 общество письмом исх.N<...> просит Администрацию рассмотреть и согласовать откорректированный проект дополнительного соглашения к концессионному соглашению.

20.08.2024 письмом исх.N <...> общество направляет Администрации кредитное соглашение от 19.08.2024 N 2024/1770, заключенное между государственной корпорацией развития "ВЭБ.РФ" и ООО "ББ".

28.08.2024 общество письмом исх.N <...> направляет в адрес Администрации для подписания прямое соглашение, дополнительное соглашение N 1, копию кредитного соглашения от 19.08.2024 N <...>

Как установлено антимонопольным органом и следует из вышеизложенного Администрацией 06.09.2024 с обществом заключено дополнительное соглашение к концессионному соглашению.

Как указано ранее, КСП изготовлено заключение N<...> от 26.06.2024 г. Согласно данному заключению КСП предметом экспертизы выступал проект дополнительного концессионного соглашения в отношении объектов наружного освещения, находящихся в собственности городского округа "Город Чита".

Представленный проект решения Думы городского округа предусматривает дачу согласия администрации городского округа "Город Чита" на заключение дополнительного концессионного заключения в отношении объектов наружного освещения, находящихся в собственности городского округа "Город Чита", между городским округом "Город Чита" и ООО "ББ".

В соответствии с пояснительной запиской к проекту решения заключение дополнительного соглашения к концессионному соглашению в отношении объектов наружного освещения, находящихся в собственности городского округа "Город Чита" (далее - Концессионное соглашение), обусловлено обращением ООО "ББ" (далее - Концессионер) в адрес администрации городского округа "Город Чита" (далее - Концедент) в целях урегулирования последствий особого обстоятельства, предусмотренного подпунктом "у" пункта 14.5 Соглашения (отказ акционерного общества "Банк Дом.РФ" в предоставлении концессионеру ООО "ББ" необходимого для исполнения обязательств финансирования).

Наступление особого обстоятельства повлечет дополнительные расходы Концессионера на оплату стоимости обслуживания задолженности по Соглашению о финансировании, привлеченной Концессионером в целях выполнения Программы модернизации объектов уличного освещения, включая расходы на выплату процентов по нему и иных платежей по Соглашению, в размере 361 462 240,93 рублей за весь срок действия Соглашения. При этом, расходы по эксплуатационному платежу за счет средств бюджета городского округа "Город Чита" увеличились на 154 110 тыс. руб., в том числе на 21 488,1 тыс. руб. в 2024 г.

В связи с изменением условий софинансирования мероприятий Соглашения дополнительно из бюджета городского округа "Город Чита" необходимо обеспечить долю софинансирования инвестиционного платежа в размере 26 200,125 тыс. руб.

Компенсация дополнительных расходов выплачивается Концедентом Концессионеру ежеквартально в период с 1 квартала 2025 года по 1 квартал 2033 года. Принятие данного проекта решения Думы влечет за собой принятие дополнительных расходов, источником покрытия которых являются средства федерального, краевого и местного бюджетов.

При этом согласно финансово-экономическому обоснованию к проекту решения источником покрытия дополнительных расходов являются только средства федерального и краевого бюджетов. Бюджетом городского округа "Город Чита" на 2024 год предусмотрены бюджетные ассигнования по КБК 932-0505-10313L5050-811 в сумме 3 114,7 тыс. рублей для обеспечения доли софинансирования субсидии из бюджета городского округа на реализацию мероприятия по модернизации системы наружного освещения в г. Чита в рамках концессионного соглашения от 28.04.2023 г., необходимой для соблюдения условий соглашения о предоставлении субсидии из бюджета субъекта Российской Федерации местному бюджету имеющей целевое назначение, из бюджета Забайкальского края местному бюджету на финансовое обеспечение отдельных мероприятий Плана социального развития центров экономического роста Забайкальского края на 19.02.2024 N<...>.

На плановый период 2025 и 2026 годов бюджетные ассигнования для обеспечения доли софинансирования из бюджета городского округа субсидии, предоставляемой из вышестоящих бюджетов не предусмотрено, в связи с чем требуется внесение соответствующих изменений в Бюджет городского округа "Город Чита на 2024 год и плановый период 2025-2026 годов.

В связи с изменением условий предоставления межбюджетного трансферта на условиях софинансирования из бюджета городского округа "Город Чита" требуется внесение изменений в План социального развития центров экономического роста Забайкальского края от 19.02.2024 N<...>2024-018 и распоряжение Правительства Забайкальского края от 23.12.2022 г. N<...>р "О внесении изменений в распоряжение Правительства Забайкальского края от 24.05.2019 г. N<...> "Об утверждении Плана социального развития центров экономического роста Забайкальского края".

КСП отмечает наличие рисков в принятии обязательств бюджета городского округа "Город Чита" на долгосрочный период на измененных условиях, необеспеченных источниками финансирования за счет налоговых и неналоговых доходов бюджета городского округа "Город Чита".

Общий размер Операционного платежа за период действия Соглашения не изменяется, при этом предусматривается его перераспределение по годам и увеличивается общий расчетный размер платежа за эл.энергию на 39 782,09 тыс.рублей.

Однако, количественный показатель, предусмотренный программой модернизации уличного наружного освещения не изменяется (не увеличивается), в связи с чем требуется пояснение разработчика проекта Соглашения.

Ввиду изложенного в акте указано, что следует в соответствии с частью 3.8 статьи 13 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" с учетом того, что пунктами 1.10, 1.11, 1.31 - 1.40, 1.44 - 1.52, 2, 3 проекта дополнительного соглашения к Концессионному соглашению предлагается внести изменения в существенные условия, предлагается согласовать проект дополнительного соглашения с антимонопольным органом.

В целом, по мнению Контрольно-счетной палаты, условия концессионного соглашения в недостаточной степени защищают интересы городского округа "Город Чита" в том числе: влекут риски принятия обязательств бюджета городского округа "Город Чита", необеспеченных источниками финансирования, поскольку значительная часть рисков приходится на Концедента (Администрация городского округа "Город Чита" - городской округ "Город Чита").

Управление отмечает, что дополнительным соглашением, среди прочего, вынесены изменения в приложение N <...> к концессионному соглашению - "порядок возмещения расходов концессионера при досрочном расторжении соглашения".

В частности изменено/дополнено в данном приложении N<...> нижеследующее.

Пункт 1.2 Приложения N <...> дополняется абзацем: "Невзирая на какие-либо положения Соглашения или договоренности Сторон об обратном, Стороны не вправе осуществлять зачет суммы Компенсации при расторжении или любое удержание за счет Компенсации при расторжении на каком-либо основании"

В пункте 1.3 Приложения N<...> - "двойное (дублирующее) взыскание (вычет, учет) сумм, причитающихся (подлежащих вычету) любой стороне в связи с одними и теми же расходами, затратами, убытками или ущербом, или одним и тем же происшествием (обстоятельством), не допускается", решено слова "(вычет, учет)" заменить словами учет, слова "(подлежащих вычету)" исключить.

Определение расходов ИРф в пункте 2.1 Приложения N <...> к Соглашению решено изложить в следующей редакции: "ИРф - расходы, понесенные Концессионером и которые будут им понесены с даты прекращения. Соглашения до даты фактической выплаты Компенсации при расторжении непосредственно в целях выполнения Программы модернизации, включая следующее".

Прежняя редакция: "Ирф - фактически произведенные, документально подтвержденные, расходы Концессионера, которые были понесены в целях выполнения Программы модернизации, включая следующее..".

В пункте 2.1 Приложения N <...> к Соглашению слова "При этом размер расходов ИРф, подлежащие возмещению Концедентом, не может превышать общий размер инвестиций Концессионер предусмотренный Приложением N 2<...>Соглашению" исключить.

Определение расходов ЭРф в пункте 2.1 Приложения N <...> к Соглашению изложено в следующей редакции: "ЭРф - расходы, понесенные Концессионером и которые будут им понесены с прекращения Соглашения до даты фактической выплаты Компенсации при расторжении в рамках исполнения своих обязательств по эксплуатации Объекта Соглашения, в том числе осуществления Деятельности по наружному освещению, включая следующее...".

Прежняя редакция: "Эрф - фактически произведенные документально подтвержденные расходы Концессионера, которые были понесены им в рамках исполнения своих обязательств по эксплуатации Объекта Соглашения, включая следующее...".

В пункте 2.1 Приложения 5 к Соглашению решено слова "При этом сумма расходов ИРф и ЭРф, подлежащая возмещению Концедентом, не может превышать общий размер Операционного платежа предусмотренного Приложением N<...>к Соглашению, но в любом случае не может быть менее размера старшего долга." исключить.

Прежняя редакция: "При этом сумма расходов Ирф и Эрф, подлежащих возмещению. Концедентом, не может превышать общий размер Операционного платежа, предусмотренный Приложением N <...> к Соглашению, но в любом случае не может быть менее размера Старшего долга".

В пункте 2.1 Приложения N <...> перечень расходов РДП дополнен подпунктом 7, следующего содержания: "расходы Концессионера, по оплате работ (услуг) подрядчиков и/или поставщиков, выполненные подрядчиком и/или поставщиком, но не принятых и не оплаченных Концедентом на дату прекращения Соглашения работ (услуг) при условии осуществления их приемки Концедентом в порядке, указанном пунктах 16.16 - 16.17 Соглашения".

В приложении N<...> под РДП понимаются расходы, понесенные Концессионером и которые будут им понесены непосредственно в связи с досрочным прекращением Соглашения, включая, перечисленное в данном пункте.

Подпункт "b)" пункта 3.2 Приложения N 5 изменен и изложен в следующей редакции: "о частичной компенсации расходов Концессионера, которая не может быть менее суммы, указанной в п. 3.11 Приложения". При этом, пункт 3.11 гласит о том, что независимо от основания прекращения Соглашения в состав суммы Компенсации, при расторжении включается: сумма Старшего долга, не выплаченная на момент прекращения Соглашения; сумма задолженности по уплате процентов за пользование займом по Соглашению о финансировании, не выплаченный на момент прекращения Соглашения; сумма задолженности по уплате комиссий, штрафов, неустоек и любых иных платежей, причитающихся Финансирующей организации в соответствии с условиями Соглашения о финансировании.

Прежняя редакция: Концедент в течении 25 рабочих дней с момента получения требования Концессионера направляет Концессионеру уведомление с указанием на одно из следующих решений: "b) о частичной компенсации расходов Концессионера, которая не может быть мене размера Старшего долга".

В пункте 5 Приложения N <...> словосочетание "но в любом случае" не менее суммы Старшего долга заменено словосочетанием "но в любом случае не может быть менее суммы, указанной в пункте 3.11 Приложения".

Указанным изменениям, т.е., заключению рассматриваемого дополнительного соглашения, предшествовало направление Администрацией запроса (от 24.01.2024 исх.N <...>в ФАС России в котором изложено, что одним из условий Концессионного соглашения является привлечение финансирующей организации АО "Банк Дом РФ" для предоставления концессионеру необходимого для исполнения обязательств со соглашения финансирования под не более 4,5% годовых на весь срок действия соглашения. В связи с отказом АО "Банк Дом.РФ" в кредитовании Концессионера в настоящее время рассматривает привлечение новой финансирующей организации - ГКР "ВЭБ.РФ". В соответствии с п. "у)" ст. 14.5 Соглашения отказ АО "Банк Дом. РФ" в предоставлении Концессионеру необходимого финансирования является особым обстоятельством. Обращено внимание на то, что часть объектов наружного освещения не была передана Концессионеру на дату заключения Соглашения и составления акта-приема передачи имущества, входящего в состав Объекта Соглашения. Учитывая изложенное Администрация просит ФАС России дать разъяснения о необходимости согласования изменений условий Соглашения в части смены финансирующей организации и добавления новых объектов наружного освещения в состав Объекта Соглашения, с ФАС России.

Согласно положениям пункта 1 части 1 Концессионное соглашение должно включать в себя в том числе, обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции. Управление отмечает, что добавление новых объектов в концессионное соглашение, постфактум его заключения, которое подразумевались Администрацией, в письме, адресованном в ФАС России свидетельствует об изменении существенных условий концессионного соглашения, что также согласуется с позицией ФАС России, изложенной в ответе приведенном далее. Кроме того, описанный Администрацией факт отсутствия части объектов наружного освещения у Концессионера на дату заключения Соглашения свидетельствует об отсутствии у Концедента, а также иных потенциальных участников конкурентной процедуры, подлежащей проведению, при наличии претендентов на заключение соглашения полной информации об объеме работ по Соглашению и как следствие невозможности надлежащей оценки ресурсных затрат. Также о порождении неясности в части объема работ свидетельствует и пункт 6.13 Соглашения из которого, как указано ранее следует, что Концессионер предоставляет Концеденту не позднее 01 декабря текущего года ориентировочный перечень объектов имущества в составе Объекта Соглашения в отношении которых в следующем календарном году планируется выполнение мероприятий, предусмотренных Программой модернизации.

ФАС России направила Администрации письмом от 30.01.2024 исх.N ГМ/6534/24 ответ на вышеуказанное обращение, из которого следует, что 01.10.2023 вступил в силу Федеральный закон от 10.07.2023 N 296-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 296-ФЗ), предусматривающий внесение изменений в Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях), в том числе в части уточнения перечня существенных условий концессионных соглашений, а также порядка согласования с антимонопольным органом изменений условий концессионных соглашений.

Согласно части 5 статьи 4 Закона N 296-ФЗ положения Закона о концессионных соглашениях (в редакции Закона N 296-ФЗ) не применяются к концессионным соглашениям, заключенным до дня вступления в силу Закона N 296-ФЗ. В этой связи к концессионным соглашениям, заключенным до 01.10.2023, применяется редакция Закона о концессионных соглашениях, которая действовала до дня вступления в силу Закона N 296-ФЗ (в том числе в части согласования с антимонопольным органом изменений условий концессионного соглашения).

В соответствии с частью 3.8 (в редакции, действующей до дня вступления в силу Закона N 296-ФЗ) статьи 13 Закона о концессионных соглашениях изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Перечень существенных условий концессионного соглашения установлен в части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях.

В части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях указано, что концессионное соглашение должно включать в себя в том числе следующие существенные условия:

- обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции (пункт 1);

- описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения (пункт 4).

Таким образом, изменение описания, в том числе, технико-экономических показателей объекта концессионного соглашения, а также увеличение перечня обязательств концессионера по созданию объекта концессионного соглашения представляет собой существенное условие концессионного соглашения. Соответственно, по мнению ФАС России, включение новых объектов наружного освещения в состав объекта концессионного соглашения требует согласования с антимонопольным органом.

Также указано, что условия, определяющие участие финансирующей организации в рамках реализации концессионного соглашения, не указаны в числе существенных условий, перечисленных в части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях.

Забайкальское УФАС России отмечает, что согласно п. 4, 6.7 части 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях) Концессионное соглашение должно включать в себя существенные условия, в частности, описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения; размер и (или) порядок определения размера и условия финансового участия концедента - в случае, если концессионным соглашением предусматривается финансовое участие концедента.

Из вышеизложенного следует, что Администрацией при обращении в ФАС России было упомянуто о необходимости получения разъяснений по двум вопросам - о необходимости согласования изменений условий Соглашения в части смены финансирующей организации и добавления новых объектов наружного освещения в состав Объекта Соглашения. При этом, как изложено ранее, выводы КСП при рассмотрении проекта дополнительного соглашения указывали на тот факт, что наступление особого обстоятельства - смена финансирующей организации влечет последствия в виде дополнительных расходов Концессионера на оплату стоимости обслуживания задолженности по Соглашению о финансировании, привлеченной Концессионером в целях выполнения Программы модернизации объектов уличного освещения, включая расходы на выплату процентов по нему и иных платежей по Соглашению, в размере 361 462 240,93 рублей за весь срок действия Соглашения. При этом, расходы по эксплуатационному платежу за счет средств бюджета городского округа "Город Чита" увеличились на 154 110 тыс. руб., в том числе на 21 488,1 тыс. руб. в 2024 г

Согласно части 3.8 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях в случае, если концедентом по концессионному соглашению является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, изменение условий концессионного соглашения, определенных на основании конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, и изменение существенных условий концессионного соглашения, указанных в части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона, осуществляются по согласованию с антимонопольным органом, за исключением случаев, если такие изменения не приведут к изменению условий финансового участия концедента в части используемых в концессионном соглашении форм финансового участия концедента и (или) общего размера денежных обязательств концедента в рамках финансового участия концедента и (или) переноса сроков осуществления финансового участия концедента на более ранний срок.

Т.е., при заключении дополнительного соглашения Администрацией с ООО "БА" происходит изменение существенных условий концессионного соглашения, ввиду чего изменения в Соглашение должно осуществляется по согласованию с антимонопольным органом, что Администрацией проигнорировано.

Как указано ранее, в установленный срок (45-ый день) со дня размещения предложения поступила одна заявка от ПАО "РА" (извещение N 22000157840000000006, лот N 1).

Согласно протоколу заседания комиссии Комитета городского хозяйства от 28.03.2023 г. заявка ПАО "РА" отклонена по причине непредставления заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, предусмотренным частью 4.1. статьи 37 закона N 115 ФЗ. На основании данного решения, комиссия решила заключить концессионное соглашение с ООО "ББ", в соответствии со статьей 37 закона N 115-ФЗ, без проведения конкурса.

Согласно ответу ПАО "РА" представленному в Управление, Заявка о готовности участия в конкурсе была подана на бумажном носителе 24.03.2023 c приложением оригиналов документов в Администрацию городского округа "Город Чита" о чем сделана пометка в сопроводительном письме при передаче документов.

Действия комиссии по отклонению заявки ПАО "РА" обжалованы не были.

Также необходимо учитывать следующее.

Во время рассмотрения дела ПАО "РА" сообщено, что данным субъектом к своей заявке приложило справки не за календарный год, который предшествовал размещению предложения о заключении концессионного соглашения, то есть по состоянию на 31.12.2022, а по состоянию на:

1. Справка N 2023-2037 о наличии на дату формирования справки положительного, отрицательного или нулевого сальдо единичного налогового счета налогоплательщика, плательщика сбора, плательщика стразовых взносов или налогового агента по состоянию на 15 марта 2023 г.;

2. Справка N 2916478 о состоянии расчетов по налогам, сборам, страховым взносам, пеням, штрафам, процентам организаций и индивидуальных предпринимателей по состоянию на 15 декабря 2022 г.;

3. Справка N 2902691 об исполнении налогоплательщиком обязанностей по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов по состоянию на 15 декабря 2022 г., справка об исполнении налогоплательщиком обязанностей по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов по состоянию на 15 марта 2023 г.

Представленные ПАО "РА" справки не подтверждали, что недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, отсутствовали за календарный год, который предшествовал размещению предложения о заключении концессионного соглашения.

Федеральным законом N 565-ФЗ от 28.12.2022 "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового Кодекса РФ" справка о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам действительно была исключена из перечня документов, предоставляемых налогоплательщику по его запросу (п. 10 п. 1 ст. 32 НК РФ).

На основании приведенного ранее решения, комиссия Комитета решила заключить концессионное соглашение с ООО "ББ", в соответствии со статьей 37 закона N 115-ФЗ, без проведения конкурса.

Пунктом 4 части 4.11 статьи 37 Закона о соглашениях предусмотрено, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения должно отвечать указанным в статье требованиям, в числе которых, у него должно быть наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Согласно Приложению N 2 к концессионному соглашению общий объем инвестиций на создание и реконструкцию объекта соглашения составляет за 2023, 2024 год 1 968 656 242 рубля, данная сумма является инвестицией Концессионера для указанных целей. Из Приложения N 4 к Соглашению "Порядок направления платежей в составе операционного платежа" следует, что общая сумма операционного платежа (денежное обязательство Концедента) составляет 4 590 601 342 рублей 09 копеек. Т.е. общая сумма средств составляет 6 559 257 584 рубля 09 копеек.

Управление отмечает, что 5% от указанной суммы составляет 327 962 879 рублей 2..копеек.

Указанная позиция Управления согласуется с позицией ФАС России изложенной в письме ГМ/18234/25 от 28.02.2025. Так, в письме изложено, что в целях полного и всестороннего рассмотрения обращения ФАС России письмом 04.02.2025 N ГМ/8747/25 направлен запрос в Минэкономразвития России по указанному вопросу.

Согласно позиции, представленной Минэкономразвития России письмом от 17.02.2025 N 4972-КМ/Д22и, в соответствии с частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, иные лица, представляющие заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, должны отвечать требованиям, предъявляемым к концессионеру в соответствии с Законом о концессионных соглашениях, а также подтвердить наличие средств или возможности их получения в размере не менее 5% объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Минэкономразвития России отмечает, что в соответствии с частью 1 статьи 42 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение, объектом которого являются объекты, указанные в части 1 статьи 39 Закона о концессионных соглашениях, наряду с предусмотренными частью 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях, должно содержать в том числе такое существенное условие как предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществлять в течение всего срока действия концессионного соглашения концессионером без учета расходов, источником финансирования которых является плата за подключение (технологическое присоединение).

Таким образом, по мнению Минэкономразвития России, в случае если объектом концессионного соглашения являются объекты, указанные в части 1 статьи 39 Закона о концессионных соглашениях, то лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, иные лица, представляющие заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, должны подтвердить наличие средств или возможности их получения в размере не менее 5% от предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения.

В остальных случаях, лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, иные лица, представляющие заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, должны подтвердить наличие средств или возможности их получения в размере не менее 5% объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций.

В подтверждение своего соответствия положениям пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, т.е. в подтверждение наличия средств в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, обществом было представлено письмо АО "Банк ДОМ.РФ" от 06.04.2023 исх.N <...>. Банк данным письмом выражал готовность рассмотреть возможность предоставления ООО "БА" заемного финансирования в целях финансирования деятельности по исполнению Концессионного соглашения в случае его заключения, при этом в письме указано, что оно не содержит юридического обязательства по предоставлению финансирования.

Фактически эту позицию подтверждает, как указано ранее и Комитет в своем письме, адресованном И.о. руководителя администрации ГО "Город Чита" от 16.05.2023 исх.N И-3413, где Комитет обращает внимание на то, что в письме АО "Банк Дом.РФ", представленном ООО "БА" не содержится юридического обязательства по предоставлению финансирования.

Принимая во внимание содержание нормы п. 4 части 4.11 статьи 37 Закона о соглашениях, допустимо предположить о представлении обществом такого письма/справки в доказательство наличия оферты о заключении договора займа (иная правовая квалификация указанных справок в законодательстве отсутствует), а также нормы статьи 435 ГК РФ (Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора. Оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом...).

Сумма займа является единственным существенным условием договора денежного займа между юридическими лицами. Это следует из п. 1 ст. 807 ГК РФ. Поэтому в договоре необходимо четко указать эту сумму. Существенными являются также те условия, относительно которых должно быть достигнуто соглашение по заявлению одной из сторон (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Договор денежного займа может быть признан незаключенным, если в нем не определено, какая сумма передается заемщику. Дело в том, что в этом случае предмет договора будет не согласован (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Учитывая изложенное, следует, что поскольку указанное письмо не содержит точную сумму займа, то следовательно, оно и не содержат юридического обязательства по предоставлению финансирования.

Но при этом, принимая во внимание нормы статьи 819 ГК РФ, определение понятия "банк", данное в статье 1 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности", следует, что АО "Банк ДОМ.РФ" заключает на условиях возвратности, платности, срочности именно кредитные договоры, а следовательно оферта должна содержать существенные условия кредитного договора.

Пунктом 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре" установлено, что существенными условиями кредитного договора являются: размер кредита и условия его выдачи, процентная ставка за пользование кредитом, срок возврата кредита.

В письме Банка вышеуказанные существенные условия кредитного договора отсутствуют, что подтверждает отсутствие юридического обязательства по предоставлению финансирования, и, соответственно не позволяет письму подпадать под понятие оферта и какой-либо юридической силы оно не имеет.

Также обществом представлена справка от ПАО "С" о наличии на 17.04.2023 на расчетном счете средств в размере 99 512 806 рублей.

Во время рассмотрения дела обществом представлена еще одна справка, направленная ПАО "С" обществу в ответ на запрос N 2 от 18.05.2022 о наличии на расчетном счете ООО "БА" на 17.05.2022 средств в размере 124 001 062 рублей.

Статьей 368 ГК РФ предусмотрено, что по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром. В независимой гарантии должны быть указаны: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события (пункт 4 статьи 368 ГК РФ), независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное (часть 1 статьи 371 ГК РФ).

Иных доказательств наличия собственных средств в размере 5% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, ООО "БА" в материалы не представлено (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2021 N 13АП-37423/2021, 13АП-38391/2021 по делу N А21-7601/2021).

Согласно части 4.3 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях (с учетом Постановления Правительства РФ от 31.03.2015 N 300) лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, обязано документально подтвердить свое соответствие заявленным требованиям, путем предоставления подтверждающих документов. Данное требование законодателя обусловлено, в том числе, тем, что в случае отсутствия заявок о готовности к заключению соглашения именно с лицом, инициировавшим заключение концессионного соглашения, заключается договор без предоставления каких-либо дополнительных документов.

В связи с отсутствием у общества собственных средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения), а также отсутствие обеспечения исполнения обязательств концессионера в полном объеме, большинство рисков, в том числе значительная часть предпринимательских рисков рентабельности, лежит на Концеденте.

При этом, помимо изложенного, необходимо учитывать следующее.

Пунктом 4 статьи 16 закона N 135-ФЗ предусмотрено, что запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, в числе прочих, к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Понятие согласованных действий между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, или между ними и хозяйствующими субъектами в Законе не приведено. Вместе с тем, статьей 8 закона N 135-ФЗ определено понятие согласованных действий хозяйствующих субъектов, которыми являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, заранее известные каждому из них, результат которых соответствует интересам каждого из них, а также действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Под соглашением Закон N 135-ФЗ понимает договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18 ст. 4).

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016) указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов. Переписка по электронной почте между ... лицами подлежала оценке наряду с другими, в том числе косвенными, доказательствами в их взаимосвязи и совокупности. О достоверности представленных антимонопольным органом документов и материалов может свидетельствовать совпадение их содержания с другими подтвержденными по делу обстоятельствами.

Для целей квалификации соглашений, достигнутых между субъектами, указанными в диспозиции ст. 16 Закона N 135-ФЗ, как совершенных с нарушением этой нормы установлению подлежит, в том числе, законность заключения таких соглашений, а также наступление или возможное наступление последствий в виде ограничения доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В силу п. 7 ст. 4 Закона N 135-ФЗ конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (п. 17 ст. 4 Закона N 135-ФЗ).

Квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона N 135-ФЗ выступают установленные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными соглашением и (или) согласованными действиями и такими последствиями. При этом необходимо доказать наличие обоих квалифицирующих признаков, при которых возможно применение статьи 16 указанного Закона: фактическое наличие между перечисленными в статье субъектами соглашений или согласованных действий, а также негативное влияние результата таких действий на конкуренцию на конкретном товарном рынке.

В настоящем случае на официальном сайте 29.12.2022 г. Комитетом городского хозяйства размещено предложение ООО "ББ" о заключении концессионного соглашения в отношении объектов наружного освещения, находящихся в собственности городского округа "Город Чита" в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного заключения от иных лиц, извещение N 22000157840000000006, лот N 1. Требования, предъявляемые, как к инициатору заключения КС, так и к лицам, подающим заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, соотносятся с требованиями законодательства и были аналогичны. Требования к участникам, указаны в открытом доступе на сайте torgi.gov.ru, извещение N 22000157840000000006, лотN 1, в сопровождении прикрепленных документов.

По итогам размещения, как указано ранее, подана одна заявка ПАО "РА", отклоненная впоследствии. Доводов о ненадлежащем отклонении указанной заявки, не приведено, ПАО "РА" излагает позицию об отсутствии справок, подтверждающих отсутствие недоимок по налогам и сборам, на требуемую дату, и соответственно подтверждает правомерность отклонения своей заявки на этапе рассмотрения.

Далее, относительно взаимодействия ООО "БА" и Администрации, Комиссия отмечает следующее. Как изложено в письменных пояснениях сторон по делу, а также отражено в ряде документов, между Администрацией и обществом проводились совещания/переговоры относительно заключения концессионного соглашения. Указанные действия в рассматриваемых обстоятельствах - выхода с инициативой заключения КС, не противоречат положениям 115-ФЗ.

Так, часть 4.12 статьи 37 115-ФЗ допускает указанные действия. В данной части изложено, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе проводить с органом, уполномоченным Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, переговоры, связанные с подготовкой проекта концессионного соглашения, до направления предложения о заключении концессионного соглашения.

Как указано ранее, для квалификации действий ответчиков по делу, как антиконкурентного соглашения необходимо установить факт действий, направленных на незаконное ограничение конкуренции. На наличие антиконкурентного соглашения указывают синхронные, единообразные и не обусловленные объективными экономическими факторами действия хозяйствующих субъектов ("Обзор судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 2 (2022)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.10.2022)

Совокупность обстоятельств однозначно, позволяющие идентифицировать действия ООО "БА", как выходящие за рамки хозяйственной деятельности и согласованно направленные с Администрацией на ограничение конкуренции на определенном товарном рынке, при рассматриваемых данных, отсутствует (Определение Верховного Суда РФ от 11.03.2020 N 301-ЭС20-1622 по делу N А11-9723/2018). Признаков осуществления действий, создавших обществу преимущественное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, которые подпадают под понятие ограничивающего конкуренцию соглашения, не установлено (Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2022 N 07АП-3484/2022 по делу N А67-5231/2021).

Вопросы же факта приема документов от лица, выступающего с инициативой заключения КС, при отсутствии подтверждающих право концессионера на получение надлежащего заемного финансирования документов при заключении Соглашения, как надлежащих, направление письма (от 24.01.2024 исх.N 189-9) в ФАС России с запрос на разъяснение о возможности заключения дополнительного соглашения минуя в описании обстоятельства изменения существенных условий КС, а также изменение КС путем заключения дополнительного соглашения, предусматривающего изменения существенных условий, без согласования с антимонопольным органом, указывают на признаки нарушения положений статьи 15 Закона о защите конкуренции в действиях Администрации.

В соответствии со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействий), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 05.04.2011 N 14686/10, достаточным основанием для вывода о нарушении части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства приходит к выводу, что действия Администрации содержат признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

В силу части 3 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции выдача предупреждения в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется комиссией по рассмотрению дела.

На основании вышеизложенного Комиссия Управления делает вывод о недостаточности совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях ООО "БА" и Администрации, при рассматриваемых обстоятельствах, пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Одним из оснований для прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства является отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) (часть 1 ст. 48 Закона о защите конкуренции).

Однако Комиссия Управления по рассмотрению дела, как указано ранее, приходит к выводу о необходимости выдачи в адрес Администрации ГО "Город Чита" Предупреждения в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения требований части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

На основании изложенного, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, части 3 ст. 39.1, частями 1 - 4 статьи 41, статьей 45, частью 1 статьи 48 и частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Комиссия

1. Дело N 075/01/16-658/2024 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного в отношении Администрации городского округа "Город Чита" (ИНН <...>) и ООО "БА" (ОГРН <...>) по признакам нарушения пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", прекратить.

2. Выдать Администрации ГО "Город Чита" Предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения требований части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

В соответствии со статьей 52 Закона о защите конкуренции решение антимонопольного органа может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия Решение территориального антимонопольного органа может быть также обжаловано в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа.