Решение Башкортостанское УФАС России от 21.05.2025 N 002/05/18-323/2025

Решение в полном объеме изготовлено "21" мая 2025 года

Комиссия Башкортостанского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе:

Председатель Комиссии:

"..." - "...";

Члены Комиссии:

"..." - "...";

"..." - "...";

рассмотрев дело N 002/05/18-323/2025 возбужденное по обращению физического лица в отношении ПАО "Б" (ОГРН <...>, ИНН <...>) по факту распространения рекламы с признаками нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе", Закон о рекламе), в присутствии:

- "..." (доверенность "...") представитель ПАО "Б".

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - УФАС по РБ, антимонопольная служба) посредством электронной почты поступило заявления гражданина (вх. N 20934-ИП/24 от 05.12.2024, N 21323-ЭП/24 от 11.12.2024 срок рассмотрения продлен) указывающее на признаки нарушения ФЗ "О рекламе".

Заявитель сообщил, что получил нежелательную информацию 28.11.2024 года в 20:13 в виде смс-сообщения на телефонный номер "..." от абонента с буквенным обозначением "URALSIB" следующего содержания: "Одобрена кредитка на 30000руб., закажите онлайн: uralsib.ru/s/aCC".

По мнению Заявителя, реклама направлена без получения предварительного согласия.

Оператором связи (ПАО "М") подтвержден факт поступления указанного СМС.

Представлена информация, что смс-сообщение было отправлено ООО "Р" (ОГРН <...> ИНН <...>) в рамках договора мобильные SMS-серверы N Д-НСМС-ЗГРЗК от 01.05.2023 года (вх. N 1770-ЭП/25 от 04.02.2025).

ООО "Р" представлены сведения, что рассматриваемая рассылка осуществлялась в рамках исполнения договора N СМС-29/22 от 13.12.2022 г. между АО "З" ("Исполнитель") и ПАО "Б" ("Заказчик") (вх. N 2252-ЭП/25 от 12.02.2025).

АО "З" выполняет только технологическую функцию по передаче сообщений через свою коммуникационную платформу от Заказчика оператору. АО "З" не обладает техническим оборудованием для непосредственной передачи сообщений на номера Абонентов, минуя оператора. При этом инициатором рассылки является Заказчик.

С 12 января 2024 года в соответствии с реорганизацией в форме присоединения АО "З" (ИНН <...> ОГРН <...>) к ООО "Р" (ИНН <...> ОГРН <...>), ООО "Р" является полным правопреемником АО "З", о чем в едином государственном реестре юридических лиц внесена запись N 2247700249311.

13.02.2025 года Башкортостанским УФАС России, в порядке части 2 статьи 36 Закона о рекламе возбуждено дело N 002/05/18-323/2025 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе". К участию в деле привлечены:

- Заявитель:

- "...".

- Лицо, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе:

- ПАО "Б" (ОГРН <...>, ИНН <...>).

Рассмотрение дела назначено на 10.03.2025 года.

10.03.2025 года на заседании Комиссии представитель ПАО "Б" не присутствовал. Запрошенные сведения и/или ходатайства не представлены.

В соответствии с информацией, размещенной на официальном сайте национальной почтовой службы (https://nationalpost.ru/tracking), корреспонденция с почтовым идентификационным номером 82500003176487 (определение о возбуждении дела с с/п от 14.02.2025 исх. N ЮД/1723/25) направленная ПАО "Б" по юридическому адресу:

119048, <...>, вручена адресату 28.02.2025 года.

Комиссия определила: 1. продлить срок рассмотрения дела. 2. отложить рассмотрение на 02.04.2025 года.

02.04.2025 года на заседании Комиссии представитель ПАО "Б" не присутствовал. От Банка поступило ходатайство об отложении дела для предоставления документов (вх. N 5102-ЭП/25 от 01.04.2025).

Ходатайство удовлетворено.

Комиссия определила: отложить рассмотрение на 17.04.2025 года.

17.04.2025 года на заседании Комиссии присутствовал:

- "..." (доверенность "...") - представитель ПАО "Б".

ПАО "Б" представлены письменные пояснения относительно рассматриваемых обстоятельств и сведения (документы и материалы) в рамках дела (вх. N 6022/25).

Представителем ПАО "Б" заявлено устное ходатайство об отложении дела для представления дополнительных сведений.

Ходатайство удовлетворено.

Комиссия определила: отложить рассмотрение на 12.05.2025 года 12.05.2025 года на заседании Комиссии присутствовал:

- "..." (доверенность "...") - представитель ПАО "Б".

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения, Комиссия пришла к выводу, что реклама, поступившая 28.11.2024 года в 20:13 в виде смс-сообщения на телефонный номер "..." от абонента с буквенным обозначением "URALSIB" нарушает часть 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".

В соответствии с пунктами 1, 2, 3 статьи 3 Федерального закона "О рекламе", реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме, с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

По смыслу законодательного определения рекламой считается та информация, которая, во-первых, была распространена, во-вторых, адресована неопределенному кругу лиц, в-третьих, направляет внимание и интерес на объект рекламирования, в-четвертых, имеет цель продвинуть объект рекламы на рынок. Иными словами, реклама призвана выделить рекламируемый объект из ряда других объектов и привлечь к нему внимание, а также побуждать лиц из числа неопределенного круга, среди которых распространялась реклама, обратиться за приобретением товара.

Распространенная информация подпадает под понятие "реклама", поскольку обладает всеми ее признаками:

- распространена путем использования телефонной связи (направление смс-сообщения на абонентский номер "...").

- является общедоступной для восприятия неопределенного круга лиц и не является персонифицированной.

- направлена на привлечения внимания потребителей к услугам и товарам, предоставляемые соответствующим рекламодателем и осуществляемой им деятельности и способствует формированию интереса к реализуемым товарам и их продвижение на рынке.

- объектом рекламирования выступает изготовитель и продавец товара, а также услуги:

товары, реализуемые Банком "У". Распространение рекламы направлено на стимулирование интереса потребителей к товарам и услугам Общества и побуждение к их приобретению.

- целью распространения рекламы является увеличение спроса на рекламируемый товар (услуги).

Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, формирования к нему положительного отношения и закрепления его образа в памяти потребителя.

Рассматриваемая информация направлена на привлечения внимания к товарам (услугам) Банка "У". Сведения формируют и поддерживают потребительский интерес путем указания привлекательных условий финансовых услуг, что свидетельствуют о том, что они направлены на побуждение к приобретению. Такая информация направлена на положительное выделение услуг Банка и стимулирование потенциальных потребителей рекламы к обращению именно к данному хозяйствующему субъекту, а значит, направлена на продвижение на рынке продавца и реализуемых им товаров (услуг).

Целью распространения сообщения было не информирование конкретного пользователя персональными сведениями, а привлечение внимания к деятельности Банка по реализации своей продукции.

В случае направления информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица.

Антимонопольный орган отмечает, что сообщения не содержат какого-либо указания, либо иных данных позволяющих воспользоваться указанными условиями исключительно Заявителю либо сведений ограничивающих формирование интереса к данному объекту рекламирования исключительно названным лицом.

Важно при этом не просто формальное наличие в сообщении какой-либо индивидуальной части (будь то индивидуальный промокод, имя получателя, индивидуальное условие, ссылка на конкретный личный кабинет...), но и то, для кого изначально задумывалось и предназначалось послание - индивидуально конкретному потребителю или некоей массе получателей, обладающих определенными признаками.

В силу специфики способа распространения рекламы по сетям электросвязи следует исходить из возможности направления однообразных предложений с несколько отличающимися условиями разным абонентам. Уже сам факт формирования такой информации и направления ее адресату свидетельствует о цели организации по привлечению внимания к собственным услугам, в том числе путем предоставления определенных предложений, бонусов, скидок и т.п., формируемых на основании зарегистрированных в базе данных отдельных абонентов. Учитывая развивающиеся технологии и возможности обработки значительного объема информации, в том числе об определенном абоненте, следует оценивать не только возможность неопределенного круга лиц воспользоваться отдельным предложением продавца, но и систематичность, массовость направления однотипных сообщений и их конечную цель. Такая информация, сознательно доводимая распространителем исключительно до лиц, являющихся его клиентами, при этом создана и адресована неопределенному лицу, может быть воспринята любым потребителем.

В зависимости от целей, которых стремится достигнуть реклама, круг адресатов рекламы бывает широким или, напротив, узким.

В этой связи обособление круга лиц, которым направляется какая-либо информация персонально, не имеет значения в вопросах квалификации признаков рекламы в доведенной до их сведения информации, поскольку понятие неопределенного круга лиц как адресата рекламы не совпадает с понятием "целевая аудитория" рекламного послания. Иное толкование закона фактически привело бы к тому, что любая информация, распространяемая определенному количеству лиц, например, только держателям клубных карт, только читателям определенного средства массовой информации и т.п., не являлась бы рекламой.

Данные сообщения оповещают о возможности получения финансовых услуг, и тем самым привлекают новых клиентов и/или стимулирует совершить новые "покупки" "старых"/"имеющихся" клиентов.

В настоящем случае, оценивая содержание сообщений, Комиссия пришла к выводу, об обобщенном характере услуги, что не позволяет вести речь о персонализированном предложений.

Клиентоориентированность и способность видоизменять рекламу под конкретного получателя (клиента) представляется логичным развитием способов распространения рекламы и не может свидетельствовать о нерекламном характере.

Тот факт, что информация была направлена потребителю, не делает информацию адресованной определенному кругу лиц, поскольку предназначенность информации некому лицу (лицам) определяется ее содержанием, а как уже было ранее отмечено, рассматриваемые сообщения не выделяются по признакам относимости именно к Заявителю как к лицу, обладающему особыми свойствами, обособляющими его на товарном рынке.

Таким образом, к рекламе относится определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Таким образом, данная информация является рекламой.

Частью 1 статьи 5 ФЗ "О рекламе" установлено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Требования к рекламе, распространяющейся по сетям электросвязи, установлены статьей 18 Закона о рекламе.

Согласно части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

При этом из данной нормы закона следует, что отсутствие согласия абонента на получение рекламы предполагается, если иное не доказано рекламораспространителем.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых - должно быть выражено явно (Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" пункт 15, далее Пленум N 58).

Бремя доказывания наличия предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы по сетям электросвязи лежит на рекламораспространителе, при этом, заявитель не обязан доказывать факт отсутствия подобного согласия.

Из обращений Заявителя следует, что рекламные сообщения поступили без предварительного согласия.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение (Пленум N 58).

Факт поступления указанных сообщений, а также принадлежность абонентского номера "..." Заявителю подтверждается материалами дела и ПАО "Б" не оспаривается.

В части получения предварительного согласия на направление рекламы ПАО "Банк

"У" сообщило, что телефонный номер "..." предоставлен Банку, когда Заявитель являлся клиентом Банка, 09.11.2009 была выпущена дебетовая карта. При оформлении карты/счета было подписано заявление-анкета, Заявитель предоставляет Банку согласие/несогласие на обработку персональных данных, а также на направление ему сведений уведомительного или маркетингового характера, о новых банковских продуктах, услугах, проводимых акциях, мероприятиях.

Изучив представленные пояснения и материалы, Комиссия обращает внимание на следующее.

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (Пленум N 58).

Для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия абонента либо адресата на получение им рекламной информации, изначально должно быть явно выраженное желание абонента либо адресата на ее получение. Следовательно, распространение рекламы посредством ее рассылки возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица.

При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Из требований Закона о рекламе следует, что согласие абонента на получение рекламы должно быть явным и недвусмысленным. Следовательно, рекламораспространитель должен доказать, что воля абонента была направлена именно на дачу согласия на получение рекламы.

Следует отметить, что предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы.

Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте части 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заполнение и подписание анкеты заявителем при открытие карты/счета от 09.11.2009 года, на которые ссылается Банк, как на факт получения предварительного согласия на направление рекламы, не может рассматриваться как доказательство получения предварительного согласия на направление рекламы. Данное согласие не содержит конкретного и прямого волеизъявления на получение рекламных сообщений, что делает его недостаточным для подтверждения такого факта.

Таким образом, ссылка Общества на этот документ как на доказательство получения согласия на рекламу является необоснованной.

Комиссия отмечает, что соответствующее согласие/несогласие (лицо прямо выражает согласие на получение рекламы), должно быть прямым и недвусмысленным, а не опосредованным и обусловленным ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Одностороннее включение безальтернативного согласия на получение рекламы в тот же раздел где испрашивается согласие на обработку персональных данных в целях рассмотрения возможности заключения кредитного договора и в целях его исполнения, позволяет Обществу распространять рекламу среди клиентов, которые при добросовестной деятельности отказались бы от получения такой рекламы.

Соответственно, такой порядок не позволяет прийти к выводу о наличии факта дачи согласия на получение рекламы. Положения Закона о рекламе относительно обязанности рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Поэтому включение обязательного условия о даче согласия на рекламу в рамках заявление-анкеты, без возможности предварительного отказа, противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения. Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях.

Антимонопольный орган отмечает, что такая форма согласия создана и разработана ПАО "Б", соответственно Общество, как профессиональный участник рынка могло и должно было озаботиться понятностью механизма работы и прозрачностью ее организационного обеспечения, достаточного не только для независимого выражения воли потребителя в вопросе выражения согласия на получение рекламы, но и для независимого установления как подлинной ее направленности, так и обстоятельств ее формирования.

В материалы дела не представлены доказательства, что у Заявителя была возможность отказаться от согласия на получение рекламных сообщений непосредственно при заполнении анкеты и что воля потребителя была направлена именно на дачу согласия на получение рекламы.

Таким образом, в материалы дела не предоставлено документальное подтверждение получения предварительного согласия на направление рекламы на телефонный номер "..."

Заявителя ПАО "Б", что не соответствует требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Ответственность за нарушение указанной нормы Закона о рекламе, в соответствии с частью 7 статьи 38 данного Закона, возложена на рекламораспространителя.

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона о рекламе).

Материалами дела установлено, что ПАО "Б" выступило рекламораспространителем. Данное обстоятельство не оспаривается.

Согласно пункту 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

Комиссией принято решение выдать ПАО "Б" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, так как юридическим лицом не представлены доказательства прекращения распространения ненадлежащей рекламы на телефонный номер "...".

Руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с п. п. 42 - 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 N 1922 (далее - Правила),

1. Признать ПАО "Б" рекламораспространителем рекламы.

2. Признать ненадлежащей рекламу, поступившую 28.11.2024 года в 20:13 на телефонный номер "..." от абонента с буквенным обозначением "URALSIB", поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".

3. Выдать ПАО "Б" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

4. Передать материалы дела для возбуждения административного производства, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть оспорено в суде или арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения.