Решение Ростовское УФАС России от 15.05.2025 N 061/05/18-3985/2025

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Комиссия) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

рассмотрев дело N 061/05/18-3985/2024 по признакам нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе"), в отсутствие лиц, надлежащим образом извещенных о дате, времени и месте рассмотрения настоящего дела,

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обратилось физическое лицо (вх. N 9682-ЭП/24), по факту поступления нежелательного СМС-сообщения на телефонный номер заявителя (<...>) с информацией рекламного характера, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно

20.05.2024 в 19 час. 19 мин. с альфанумерического номера PERVZAIM.RU следующего содержания: "... 15000 рублей в вашем кармане уже сегодня. Pervzaim.ru/ G7nROR..".

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе") реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. Согласно доводам Заявителя, распространение вышеуказанной рекламы осуществлено без предварительного согласия Заявителя на получение рекламы.

Таким образом, в вышеуказанной рекламе содержатся признаки нарушения требований ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе". Согласно данным сервиса "Проверка номера" ФГБУ НИИР, являющегося оператором базы данных перенесенных номеров (http://www.niir.ru/bdpn/bdpnpoverkanomera/), номер сотовой связи <...> относится к номерной емкости ООО "Т".

Согласно детализации, представленной оператором заявителя, подтвержден факт поступления вышеуказанного СМС-сообщения на абонентский номер <...>.

ООО "Т" представило письменные пояснения, согласно которым распространение указанного СМС-сообщения осуществляло АО "З" (ИНН: <...>; ОГРН: <...>) на основании договора TM-SMS-05 от 01.01.2018. Рассылка производилась по клиентской базе заказчика. Согласно сведениям, размещенным в ЕГРЮЛ, АО "З" прекратило деятельность в форме юридического лица путем реорганизации в форме присоединения к ООО "Р" (ИНН: <...>; ОГРН: <...>).

В силу ч. 7 ст. 38 ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе", несет рекламораспространитель.

Согласно п. 7 ст. 3 ФЗ "О рекламе" рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В данном случае имеются основания считать, что ООО "Т" и ООО "Р" являются рекламораспространителями вышеназванной рекламы как лица, распространившие СМС-сообщение рекламного характера с альфанумерического номера PERVZAIM.RU на номер заявителя.

Определением от 07.10.2024 возбуждено дело N 061/05/18-3985/2024, рассмотрение назначено на 02.12.2024.

К участию в рассмотрении настоящего дела привлечены: физическое лицо - заявитель, в качестве лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе - ООО "Т" и ООО "Р". ООО "Р" представило в материалы настоящего дела письменные пояснения, согласно которым направление СМС-сообщения с альфанумерического номера PERVZAIM.RU на телефонный номер Заявителя осуществлено ООО "С".

На основании договора ООО "Р" выполняет присоединение ООО "С" к своей системе маршрутизации трафика. ООО "С" берет на себя ответственность за формирование списков номеров абонентов, которым будут направлены СМС-сообщения. При этом ответственность за соблюдение законодательства РФ о рекламе полностью лежит на ООО "С".

Определением от 02.12.2024 Комиссия отложила рассмотрение настоящего дела на 23.01.2025 в связи с привлечением ООО "С" в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе. ООО "С" представило письменные пояснения, согласно которым общество не фиксировало направление СМС-сообщения в указанное время на оборудование маршрутизации трафика ООО "Р".

Однако информация, представленная ООО "Р" и ООО "Т", подтверждает факт поступления СМС-сообщения 20.05.2024 в 19 час. 19 мин. на абонентский номер Заявителя. Ростовским УФАС России установлено, что 06.03.2025 ООО "С" зарегистрировало новое название - ООО "МА" (лист записи ЕГРЮЛ от 06.03.2025; ГРН:2257714234370).

Определением от 13.03.2025 Комиссия отложила рассмотрение настоящего дела на 07.04.2025 в связи с необходимостью получения дополнительных сведений, имеющих значение для всестороннего и объективного рассмотрения настоящего дела.

В ответ на определение ООО "МА" представило письменные пояснения, согласно которым инициатором направления СМС-сообщения 20.05.2024 в 19 час. 19 мин. с альфанумерического номера PERVZAIM.RU является публичное акционерное общество "МБ" (ИНН <...>) (далее - ПАО "МБ").

Исходя из письменных пояснений, между ООО "МА" и ПАО "МБ" заключен договор на оказание услуг связи N D150395650 от 10.09.2015 в редакции дополнительного соглашения N 28.11.2023 (копии договора и дополнительного соглашения представлены в материалы настоящего дела). В соответствии с Договором на оказание услуг связи ООО "МА", являющееся исполнителем, оказывает ПАО "МБ" услуги доступа к системе, которая обеспечивает возможность формирования списков рассылки, планирование рассылки, отправку СМС-сообщений адресатам.

В рамках договора ПАО "МБ", выступающее в роли заказчика, обязано соблюдать законодательство Российской Федерации о рекламе.

Кроме того, ООО "МА" удалось установить, что инициатором отправки СМС-сообщения является индивидуальный предприниматель <...> (ИНН <...>) (далее - ИП <...>).

Комиссия усматривает в действиях ПАО "МБ" и ИП <...> признаки нарушения законодательства о рекламе.

Определением от 07.04.2025 Комиссия отложила рассмотрение настоящего дела на 15.05.2025.

15.05.2025, рассмотрев материалы дела N 061/05/18-3985/2024 пришла к следующим выводам.

В соответствии с п. 1 ст. 3 ФЗ "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей рекламой, согласно п. 4 ст. 3 ФЗ "О рекламе", является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Информация, доведенная до сведения заявителя 20.05.2024 в 19 час. 19 мин. посредством отправки смс-сообщений PERVZAIM.RU на телефонный номер заявителя <...>, обладает всеми квалифицирующими признаками рекламы, позволяющими определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц, лицо, до сведения которого доведена вышеуказанная информация посредством осуществления звонка, входит в неопределенный круг лиц возможного правоотношения, о которых заранее не известно, вступят ли они в конкретные правоотношения с ООО "Т", ООО "Р", ООО "МВ", ПАО "МБ" и ИП <...> по поводу предлагаемого товара (услуги): услуги по предоставлению займов; преследует строго заданные цели информирования - продвижение вышеуказанных услуг на рынке; призвана формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования - услугам, рекламируемым вышеназванными лицами.

Таким образом, формируется цепочка участников передачи СМС-сообщения.

При этом, исключение хотя бы одного участника последовательности привело бы к невозможности доставки СМС-сообщения конечному адресату - Заявителю.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Однако ФЗ "О рекламе" не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы. Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Согласно доводам Заявителя, распространение вышеуказанной рекламы осуществлено без предварительного согласия Заявителя на получение рекламы.

Согласно п. 1 ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - ФЗ "О связи") рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с данной нормой согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования).

В соответствии с п. 2 ст. 44.1 ФЗ "О связи", рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка.

Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Данная норма, закрепляет положение, согласно которому оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки.

Таким образом, учитывая особое внимание законодателя к распространению рекламы посредством сетей электросвязи и установленным правилам для возможности ее направления абонентам, следует руководствоваться более жесткими требованиями и в каждом конкретном случае учитывать именно наличие прямого согласия абонента на получение рекламы.

Следовательно, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно сначала получить такое согласие, а только потом осуществлять рассылку абоненту.

Рассматривая согласие на получение рекламы, представленное ООО "Т", следует указать, что договор об оказании услуг связи подписан заявителем, в нем указано на согласие абонента на получение рекламы, никаких отметок о несогласии или об отказе от получения рекламы в договоре не представлено, что свидетельствует о том, что при заключении договора Заявитель выразил свое согласие на получение рекламы.

Указанная позиция находит отражение в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 по делу N А60-63378/2016.

ООО "Р", ООО "МВ", ПАО "МБ" и ИП <...> не представили предварительное согласие абонента телефонного номера сотовой связи <...>.

Согласие, полученное посредством заполнения каких-либо форм на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", не позволяющих однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, является ненадлежащим и влечет нарушение требования ст. 18 ФЗ "О рекламе", поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Поступление подобной информации лицу, которое заявку не заполняло и не изъявляло желание на получение услуг финансовой организации, свидетельствует именно о намерении привлечь внимание неопределенного круга лиц к услугам организации, что в свою очередь при отсутствии согласия данного лица на получение рассматриваемой информации, противоречит требованиям действующего законодательства Российской Федерации о рекламе.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Вместе с тем, изучив представленные лицами участвующими в деле письменные пояснения и документацию, следует указать, что субъекты приняли на себя обязанность по соблюдению требований законодательства Российской Федерации, в том числе законодательства о рекламе, при распространении рекламного СМС-сообщения, а также по осуществлению отправки СМС-сообщения только тем пользователям, которые выразили свое согласие на их получение.

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению СМС-сообщения до его конечного получателя, осуществлены лицами, участвующими в деле, а также то, что они были осведомлены относительно цели оказания ими соответствующих услуг, в данном случае имеются все основания считать ООО "Т", ООО "Р", ООО "МВ", ПАО "МБ" и ИП <...> являются рекламораспространителями рекламы, поступившей на телефонный номер <...>, посредством направления СМС-сообщения, поскольку каждый из хозяйствующих субъектов осуществил конкретное фактическое действие, в силу которых рассматриваемая реклама была доставлена конечному адресату - Заявителю.

Комиссия Ростовского УФАС России пришла к выводу прекратить производство по делу в отношении ООО "Т", так как согласие абонента, представленное ООО "Т", может рассматриваться как надлежащее.

Таким образом, в вышеуказанной рекламе содержатся признаки нарушения требований ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе".

Согласно п. 7 ст. 3 ФЗ "О рекламе" рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. В силу ч. 7 ст. 38 ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе", несет рекламораспространитель.

В данном случае имеются основания считать, что ООО "Р", ООО "МВ", ПАО "МБ" и ИП <...> в силу п. 7 ст. 3 ФЗ "О рекламе" являются рекламораспространителями вышеназванной рекламы как лица, распространившие СМС-сообщения рекламного характера с буквенного номера PERVZAIM.R на телефонный номер заявителя.

На момент заседания Комиссия Ростовского УФАС России не располагает сведениями о продолжении распространения указанной рекламы на абонентский номер, принадлежащий заявителю.

Учитывая вышеизложенное, оснований для выдачи предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 33, 36 ФЗ "О рекламе" и в соответствии п. п. 42 - 47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 N 1922, Комиссия

1. Признать ненадлежащей рекламу, распространенную ООО "Р", ООО "МВ", ПАО "МБ" и ИП <...> 20.05.2024 в 19 час. 19 мин. посредством отправки СМС-сообщения на телефонный номер заявителя <...>, без предварительного согласия адресата на получение рекламы, поскольку в ней нарушены требования ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе".

2. Производство по делу N 061/05/18-3985/2025 в отношении ООО "Т" прекратить.

3. Предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавать.

4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Ростовского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 4.1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение изготовлено в полном объеме 23.05.2025.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.