Решение Ростовское УФАС России от 12.05.2025 N 061/05/18-4246/2024

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС России) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе:

рассмотрев дело N 061/05/18-4246/2024 по факту поступления на телефонный номер сотовой связи физического лица СМС-сообщения с информацией рекламного характера, в чем усматриваются признаки нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе"),

в отсутствие лиц, надлежащим образом извещенных о дате, времени и месте рассмотрения настоящего дела,

26.06.2024 (вх. N 11925-ЭП/24) в Ростовское УФАС России поступило заявление физического лица по факту поступления на его телефонный номер сотовой связи (<...>) СМС-сообщения с информацией рекламного характера, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно:

поступившее 24.06.2024 в 13 час. 12 мин. с номера с буквенным идентификатором zaemberryRu на телефонный номер <...> сообщение содержало следующую информацию:

"Бесплатно переведем деньги до 30 тыс https://www.zaemberry.ry/pnLZmb".

Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон "О рекламе") реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Стоит отметить, что согласие абонента на получение рекламы должно относиться к конкретному рекламодателю, либо рекламораспространителю, а также должно быть выражено явно.

Согласно доводам заявителя распространение вышеуказанной рекламы осуществлено без предварительного согласия заявителя на получение рекламы.

Такие обстоятельства могут рассматриваться антимонопольным органом как нарушение рекламораспространителем требований ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе".

В соответствии со сведениями, размещенными в Реестре российской системы и плана нумерации (https://opendata.digital.gov.ru), абонентский номер <...>, на который поступило СМС-сообщение с информацией рекламного характера, относится к номерной емкости ООО "Т".

В ответ на запрос Ростовского УФАС России ООО "Т" представило письменные пояснения и документы, согласно которым направление

СМС-сообщения абоненту <...> от отправителя (zaemberryRu) 24.06.2024 в 13 час. 12 мин. осуществлено компанией ООО "С" на основании договора N TM-SMSC-01 от 01.03.2022.

В соответствии с указанным договором оператор (ООО "Т") оказывает заказчику (ООО "С") услуги по формированию и выделению идентификаторов, а также услуги по передаче через сеть оператора (ООО "Т") СМС-сообщений абонентам и от абонентов с использованием идентификаторов.

Согласно пункту 2.3 указанного договора Заказчик (ООО "С") гарантирует наличие согласия Абонентов, которым направляются СМС-сообщения, на получение Абонентами таких СМС-сообщений в порядке и в форме, предусмотренной законодательством Российской Федерации.

В силу ч. 7 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе", несет рекламораспространитель.

Согласно п. 7 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В данном случае имеются основания считать, что ООО "С" в силу п. 7 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" является рекламораспространителем вышеназванной рекламы как лицо, распространившее без предварительного согласия абонента СМС-сообщение рекламного характера с буквенного номера zaemberryRu.

Рассмотрение дела N 061/05/18-4246/2024 назначено на 23.12.2024.

23.12.2024 на заседании комиссии рассмотрение дела N 061/05/18-4246/2024 отложено на 29.01.2025 в связи с отсутствием доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле.

В ответ на вышеуказанное определение от 23.12.2024 ООО "С" представило ходатайство об отложении дела в связи с необходимостью уточнения данных о лице, являющемся инициатором рассылки.

Определением от 29.01.2025 рассмотрение настоящего дела отложено на 19.02.2025.

В ответ на определение ООО "С" представило письменные пояснения, согласно которым направление СМС-сообщения с альфанумерического номера zaemberryRu 24.06.2024 в 13 час. 12 мин. осуществлено ООО "Д" (ИНН: <...>).

Исходя из письменных пояснений, между ООО "С" и ООО "Д" заключен договор об оказании услуг связи N 666643 от 05.09.2022 (далее - договор). Копия договора представлена в материалы настоящего дела.

Дополнительно ООО "С" представило письменные пояснения ООО "Д", согласно которым Заявитель заполнил анкету на сайте htps://zaem.store/, при заполнении которой был извещен о рассылке рекламной информации, выразил свое согласие на получение рекламно-информационных материалов.

Согласно сведениям, представленным в материалы настоящего дела, ООО "Д" и ООО "С" включили абонентский номер <...> в стоп-лист, прекратив рассылку по данному абонентскому номеру.

Определением от 19.02.2025 рассмотрение настоящего дела отложено на 28.02.2025.

28.02.2025 на заседании комиссии рассмотрение дела N 061/05/18-4246/2024 отложено на 27.03.2025 в связи с отсутствием доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле.

27.03.2025 на заседании комиссии рассмотрение дела N 061/05/18-4246/2024 отложено на 12.05.2025 в связи с отсутствием доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев материалы настоящего дела, Комиссия пришла к следующим выводам.

Согласно материалам дела, в рамках договора об оказании услуг связи, заключенного между ООО "С" и ООО "Д", абонентский номер с буквенным содержанием zaemberryRu подключен к сервису SMSC.RU.

Исходя из материалов дела, ООО "С" оказывает заказчикам рассылки услуги по обработке сформированных ими СМС-сообщений. Общество является связующим звеном, задачей которого является обеспечение узла связи для доставки СМС-сообщений от заказчиков услуги до операторов сотовой связи.

Изучив представленные пояснения и фотоматериалы ООО "Д", Комиссия обращает внимание на следующее.

Скриншот, представленный Обществом, содержит чек-бокс с согласием на получение рекламно-информационных рассылок (сообщений).

Из пояснений следует, что проставление галочки в указанном чек-боксе для оформления заема на сайте htps://zaem.store/ является обязательным условием.

Из требований Закона о рекламе следует, что согласие абонента на получение рекламы должно быть явным и недвусмысленным. Следовательно, рекламораспространитель должен доказать, что воля абонента была направлена именно на дачу согласия на получение рекламы.

Следует отметить, что предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы.

Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте ч. 2 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В настоящем случае оформление заема на сайте htps://zaem.store/ возможно только при условии принятия чек-бокса с согласием на получение рекламно-информационных рассылок (сообщений) и процедура не предусматривает возможности отказа от согласия на получение рекламных сообщений.

Соответственно, такой порядок не позволяет прийти к выводу о наличии факта дачи согласия на получение абонентом рекламы. Положения Закона о рекламе относительно обязанности рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Поэтому включение обязательного условия о даче согласия на рекламу в рамках принятия политики конфиденциальности, без возможности предварительного отказа, противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.

В этой связи включение положений, в соответствии с которыми клиент автоматически соглашается на направление рекламы, при отсутствии возможности непосредственно при оформлении заема на сайте выразить отказ от получения такой рассылки, по существу и смыслу законодательства о рекламе является ненадлежащей формой получения предварительного согласия клиента (абонента) на получение рекламы. Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы.

Таким образом, в деле образовалась следующая последовательность участников передачи спорного СМС-сообщения: сформированное ООО "Д" с использованием сервиса ООО "С" СМС-сообщение поступило в "С" ООО "Т", а затем заявителю.

При этом, исключение хотя бы одного участника последовательности привело бы к невозможности доставки СМС-сообщения конечному адресату - Заявителю.

На момент заседания Комиссия Ростовского УФАС России не располагала сведениями о продолжении распространения указанной рекламы на абонентский номер, принадлежащий заявителю.

Учитывая вышеизложенное, оснований для выдачи предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 33, 36 ФЗ "О рекламе" и в соответствии с п. п. 42 - 47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 N 1922, Комиссия

1. Признать рекламу следующего содержания: "Бесплатно переведем деньги до 30 тыс https://www.zaemberry.ry/pnLZmb", распространенную ООО "С" и ООО "Д" 24.06.2024 в 13 час. 12 мин. с альфанумерического номера "zaemberryRu" на абонентский номер Заявителя без его согласия, ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе".

2. Предписание об устранении нарушения законодательства о рекламе не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Ростовского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 4.1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.