Решение Омское УФАС России от 29.04.2025 N 070/05/18-238/2025

Резолютивная часть решения оглашена 16.04.2025

Полный текст решения изготовлен 29.04.2025

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области по рассмотрению дел по признакам нарушения рекламного законодательства в составе:

Председателя комиссии: БМА - заместителя руководителя управления - начальника отдела антимонопольного контроля;

Членов комиссии:

ААА - ведущий специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля,

ПКО - специалиста-эксперта отдела антимонопольного контроля,

рассмотрев материалы дела N 070/05/18-238/2025 по факту распространения акционерным обществом "Б" (далее - АО "Б") (<реквизиты>) рекламы, содержащей признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-Ф"З" "О рекламе" (далее - Закон о рекламе),

без участия законного представителя, защитника АО "Б" (ходатайствовало о рассмотрении в отсутствии представителя), без участия заявителя, извещенных должным образом о месте и времени рассмотрения дела,

В Томское УФАС России поступило обращение БНВ (вх. N 10776- ЭП/24 от 09.12.2024) о наличии признаков нарушения Закона о рекламе путем направления рекламного сообщения на абонентский номер заявителя +7-***-***-**-** от отправителя с альфанумерическим именем "А" следующего содержания:

"До 24% годовых по накопительному С. Откройте счет сегодня на выгодных условиях: <ссылка>" 06.12.2024 в 10:16:28 (по томскому времени). Это подтверждается детализацией счета за 06.12.2024 г.

При переходе по ссылке из SMS-сообщения абонент попадает на страницу входа в личный кабинет "Б".

Из ответа общество с ограниченной ответственностью "Т" (далее - ООО "Т") (вх. N 807-ЭП/25 от 04.02.2025) следует, что отправителем указанного SMS-сообщения является общество с ограниченной ответственностью "Р" (далее - ООО "Р").

У ООО "Т" заключен договор по оказанию услуг маршрутизации трафика, услуг по организации размещения сервисов и оказанию услуг по присвоению псевдонимов ************* от 01.06.2024 г. с акционерным обществом "З" (далее - АО "З").

АО "З" прекратило деятельность юридического лица путем реорганизации в форме присоединения к ООО "Р" (<реквизиты>).

Согласно пункту 2 статьи 58 ГК РФ при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят все права и обязанности присоединяемого юридического лица.

ООО "Р" в ответ на запрос Томского УФАС России (вх. N 1415-ЭП/25 от 21.02.2025) пояснило, что указанное сообщение было действительно направлено через технические средства ООО "Р", заказчиком является общество с ограниченной ответственностью "С" (далее - ООО "С") (<реквизиты>) по договору N "С"-0109/20 от 08.10.2020 г. Деятельность ООО "Р" заключается в обеспечении технического взаимодействия между Заказчиком ООО "С" и Оператором. ООО "Р" является агрегатором SMS-услуг.

ООО "С" пояснило (вх. N 2037-ЭП,25 от 13.03.2025 г.), что на данный момент Общество сменило название на общество с ограниченной ответственностью "М" (далее - ООО "М") с 06.03.2025.

Также Общество пояснило, что сообщение было направлено в рамках рассылки, которая осуществлялась по договору N А"Б"-"С"-2024_100000168288 от 29.11.2024, заключенным между ООО "С" и акционерным обществом "Б".

ООО "М" указало, что инициатором рассылки являлось АО "Б". В доказательство Общество направило копию ответа АО "Б" от 06.02.2025 N 111/3724/06.02.2025.

Таким образом, установлено, что АО "Б" является лицом, направившим указанное сообщение заявителю.

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Реклама по определению, приведенному в п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, всегда направлена на привлечение внимания к определенному объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 указанной статьи объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Объектом рекламирования в рассматриваемом случае являются финансовые услуги АО "Б", а именно открытие накопительного счета до 24% годовых.

Рассматриваемая информация является рекламой, так как отвечает всем квалифицирующим признакам:

- информация распространена по сетям электросвязи;

- адресована неопределенному кругу лиц;

- направлена на привлечение внимания к рекламируемым финансовым услугам банка (накопительный счет до 24% годовых).

Частью 1 статьи 18 Закона о рекламе установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

На момент возбуждения дела не имеется подтверждений о наличии у АО "Б" согласия БНВ на получение рекламных звонков и сообщений.

Согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом. В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Оценив установленные в ходе рассмотрения обращения обстоятельства, Комиссия пришла к выводу, что реклама финансовых услуг "Б" без согласия абонента БНВ, содержит признаки нарушения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Согласно ч. 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Согласно п. 4 ст. 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 7 ст. 38 Закона о рекламе за нарушение требований ч. 1 ст. 18 данного Федерального закона ответственность возложена на рекламораспространителя.

Рекламодателем и рекламораспространителем является АО "Б" (<реквизиты>).

Таким образом, имеющиеся материалы свидетельствуют о наличии в действиях АО "Б" признаков нарушения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Определением от 26.03.2025 г. (исх. N М"Б"/17/03/25 от 26.03.2025) возбуждено дело N 070/05/18-238/2025 и назначено к рассмотрению на 16 апреля 2025 года.

01 апреля 2025 г. АО "Б" прислало письменные пояснения (вх. N 2645-ЭП/25 от 01.04.2025), в которых указало на следующее.

БНВ является клиентом Банка с 17.04.2020 года, что подтверждается анкетой для оформления банковского продукта АО "Б" (расчетной карты). Согласно условиям анкеты БНВ добровольно присоединилась к Договору о комплексном банковском обслуживании физических лиц в АО "Б".

Согласно пункту 3.16.8 Договора комплексного банковского обслуживания клиент выражает согласие на получение рекламы, предоставление ему информации и предложения продуктов Банка и/или третьих лиц путем направления на адреса электронной почты, телефонных обращений, SMS-сообщений на телефонные номера, по сети подвижной радиотелефонной связи и иным способом.

В пояснениях АО "Б" указывает на то, что БНВ поставила свою подпись под подтверждением о присоединении к договору о комплексном банковском обслуживании физических лиц в АО "Б", в котором указано, что клиент дает свое согласие на обработку персональных данных, в том числе фотографического изображения и видеоизображения и информации, содержащей банковскую тайну, предоставленных банку (сбор, запись, систематизация, накопление, хранение, уточнение, включая передачу данных третьим лицам с которыми у Банка заключено соглашение о конфиденциальности и обеспечении безопасности персональных данных клиента, в том числе определенных договором о комплексном банковском обслуживании.

Согласно пункту 3.16.8. Договора Клиент выражает согласие на получение рекламы, предоставление ему информации и предложения продуктов Банка и/или третьих лиц путем направления на адреса электронной почты, телефонных обращений, SMS-сообщений на телефонные номера, по сети подвижной радиотелефонной связи и иным способом

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В Анкете БНВ от 17.04.2020 графа с возможностью отказаться от получения рекламы в заявлении отсутствует.

В пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", указано, что поскольку Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, то, следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Сам факт принятия условий при подаче заявления на оформление карты не подтверждает согласие на получение рекламы, поскольку не отражает волеизъявление абонента (или лица, действующего в его интересах), при этом предусмотренные подпункты, включенные в заявление, вынуждают его (осознанно либо неосознанно) согласиться на получение рассылки рекламного характера в целях получения желаемой услуги.

Согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом.

В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Согласие абонента на принятие общих условий в таком заявлении не позволяет расценивать совершение лицом действий, направленных на дачу им своего согласия на получение рекламной рассылки, так как не соответствует его фактическому волеизъявлению. Навязанное против воли абонента согласие будет действовать до тех пор, пока абонент не обратит внимания на не имеющее отношения к подключению услуги условие.

Данное обстоятельство не позволяет признать дачу согласия на получение рекламы описанным выше способом в качестве добровольного волеизъявления. При заполнении заявления у потребителя отсутствует возможность добровольного выбора, согласиться на получение рекламы или отказаться.

Добровольность волеизъявления означает, что лицо действительно без каких-либо вынуждающих условий, желает и выражает свое согласие на получение рекламы, даже при наличии одновременной возможности отказаться.

Распространение рекламы в данном случае связано с интересами АО "Б", но при этом не должно нарушать права абонента на добровольное получение информации, а также создавать неудобства, связанные с поиском возможности отказаться от получения навязанной, вопреки воле, рекламы и совершением каких-либо дополнительных действий для отказа.

Аналогичная позиция также содержится в Постановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 13.12.2016 г. по делу N А82-574/2016, Постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2023 N 11АП-9675/2023 по делу N А65-4652/2023.

Учитывая данные обстоятельства, Комиссия Томского УФАС России пришла к выводу, что доводы АО "Б" не свидетельствуют об отсутствии нарушения законодательства о рекламе, поскольку АО "Б" не доказало, что согласие абонента на получение рекламы было получено.

Таким образом, Комиссия установила, что рассматриваемая реклама финансовых услуг АО "Б" распространена без согласия абонента БНВ и содержит признаки нарушения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламораспространителям, рекламопроизводителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства.

В материалы дела на момент рассмотрения доказательства прекращения распространения рекламы не предоставлены, в связи с чем у комиссии имеются основания для выдачи предписания о прекращении нарушения законодательства.

Руководствуясь частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 42 - 48 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 N 1922, Комиссия

1. Признать рекламу, распространенную акционерным обществом "Б" (<реквизиты>) на абонентский номер заявителя +7-***-***-**-** от отправителя с альфанумерическим именем "А" следующего содержания: "До 24% годовых по накопительному С. Откройте счет сегодня на выгодных условиях: <ссылка>" 06.12.2024 в 10:16:28 (по томскому времени) ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-Ф"З" "О рекламе";

2. Выдать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу N 070/05/18-238/2025 акционерному обществу "Б";

3. Передать материалы дела должностному лицу Томского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

1. В соответствии со ст. 37 Закона "О рекламе" решение, предписание антимонопольного органа могут быть оспорены в суде или арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения решения, выдачи предписания.