Решение Татарстанское УФАС России от 28.05.2025 N 016/05/18-431/2025

Комиссия Татарстанского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

рассмотрев материалы дела в отношении <...>- [физическое лицо] по факту распространения рекламных сообщений без предварительного согласия абонента 27.12.2024 в мессенджере "Ватсапп" на номер телефона заявителя <...> с номера телефона +7<...>, что имеет признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе"),

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан на рассмотрение поступило обращение <...>- [физическое лицо] (вх. N 8175/ж от 30.07.2024 г.) по факту распространения рекламных сообщений 27.12.2024 в мессенджере "Ватсапп" на номер телефона заявителя <...> с номера телефона +7<...>. Согласия на получение подобных сообщений Заявитель не давал. Вышеуказанные действия содержат признаки нарушений части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

27 декабря 2024 года ноября 2024 г. в 16 часов 54 минут на номер телефона заявителя <...> с номера телефона +7<...> поступило сообщение.

Фотоизображение представлено ниже:

<...>

Изучив текст спорного письма Татарстанское УФАС России приходит к следующему.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о рекламе, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение к которым направлена реклама.

Рассматриваемое сообщение представляет собой поздравление с днем рождения и предложение депозита на 3000 тысячи рублей.

Целью распространения рассматриваемого сообщения является привлечение внимания потребителей к услугам оказываемым рекламодателем, а именно клиникой "E", продвижение их на рынке, а также формирование спроса на товары, реализовываемые клиникой "E".

Рассматриваемые в сообщении сведения, несмотря на личное обращение, персонализированного характера не носят.

Обособление круга лиц, которым направляется какая-либо информация персонально (в том числе путем указания имени и отчества лица - потенциального адресата сообщения), не имеет значения в вопросах квалификации признаков рекламы в доведенной до их сведения информации, поскольку понятие неопределенного круга лиц как адресата рекламы не совпадает с понятием "целевая аудитория" рекламного послания.

Факт того, что сообщение адресно рассылались клиентам, которые могут быть заранее определены в качестве получателей информации, указывает лишь на то, З. что определила целевую аудиторию рекламы -потребители у которых день рождения, которым может быть интересно предложение об акциях, услугах клиники "E", и не опровергает того, что рекламные сообщения адресованы неопределенному кругу лиц, то есть кругу, который не может быть заранее определен в качестве конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования, поскольку неизвестно кто из адресатов под воздействием рекламы обратится в клинику "E".

Рассматриваемая информация, которая доводилась до сведения Заявителя посредством направления электронного сообщения 27 декабря 2024 г. в 16 часов 54 минут является рекламой, поскольку отвечает всем квалифицирующим признакам рекламы.

Объектом рекламирования в рассматриваемом случае являются услуги, оказываемые клиникой "E".

Согласно части 1 статьи 18 Закона "О рекламе", распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия абонента либо адресата на получение им рекламной информации изначально должно быть явно выраженное желание абонента, либо адресата на все получение, в том числе, посредством отметки соответствующего надлежащим образом оформленного пункта.

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - постановление Пленума ВАС РФ) согласие абонента может быть выражено в любой форме, однако такая форма согласия должна быть достаточной для идентификации такого согласия и подтверждения волеизъявления лица на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (см. абзац четвертый п. 15 постановления Пленума ВАС РФ).

Буквальное толкование указанных положений постановления Пленума ВАС РФ позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Согласно информации, представленной ПАО "М" номер телефона 8<...> принадлежит <...>- [физическое лицо]

Также согласно информации, размещенной на сайте https://elmed-clinic.ru/ лицом, осуществляющим деятельность, является <...>- [физическое лицо]

Фотоизображение представлено ниже:

<...>

Согласно части 7 статьи 38 Закона "О рекламе", ответственность за нарушения части 1 статьи 18 несет рекламораспространитель.

Рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является <...>- [физическое лицо], рекламодателем <...>- [физическое лицо]

<...>- [физическое лицо] надлежащим образом уведомлена о дате, времени и месте рассмотрения настоящего дела посредством направления заказного письма, а также телеграммы.

Сведений, подтверждающих прекращение распространение рекламы нарушающей требования части 1 статьи 18 в материалы дела не представлено. На основании изложенного Комиссия считает необходимым выдать <...>- [физическое лицо] обязательное для исполнения предписание.

Ввиду изложенного и на основании пункта 2 части 1 статьи 33, частей 1, 2 статьи 36 Федерального закона "О рекламе", а также в соответствии с пунктами 20, 21 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

1. Признать ненадлежащей рекламу, распространенную <...> - [физическое лицо] 27.12.2024 в мессенджере "Ватсапп" на номер телефона заявителя <...> с номера телефона +7<...>, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

2. Рекламораспространителем признать <...> - [физическое лицо]

3. Рекламодателем признать <...> - [физическое лицо]

4. Выдать <...> - [физическое лицо] обязательное для исполнения предписание.

5. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о привлечение лица к административной ответственности.

Решение изготовлено в полном объеме 28 мая 2025 г. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.