Решение Красноярское УФАС России от 23.04.2025 N 024/05/18-662/2025

Резолютивная часть решения оглашена 15.04.2025

В полном объеме решение изготовлено 23.04.2025

Комиссия Красноярского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе: председатель Комиссии: заместитель руководителя управления - <...>, члены Комиссии: заместитель начальника отдела контроля органов власти - <...>, государственный инспектор контрольного отдела - <...>, рассмотрев материалы дела N 024/05/18-662/2025 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения обществом с ограниченной ответственностью "<Ф...>" (ИНН: <...>, ОГРН: <...>, адрес: <...>) (далее - ООО "<Ф...>"), рекламы с признаками нарушения требований, установленных частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ),

в отсутствие законного представителя ООО "<Ф...>", надлежащим образом уведомленного о месте и времени рассмотрения дела,

В адрес Красноярского УФАС России поступило обращение <...> (далее - Заявитель) (вх. N 838-ЭП/25 от 17.01.2025), по факту поступления 15.01.2025 в 15:02 на абонентский номер Заявителя +7<...> рекламного смс-сообщения от абонента с буквенным идентификатором "D-ENGI.RU" следующего содержания: "Заявка рассмотрена, одобрен лимит 9.000р: https://lnk.do/sl/pwM6RJV" без согласия заявителя (далее - Реклама).

Указанные действия совершены без получения предварительного согласия от Заявителя, использующего абонентский номер +7<...>, на получение рекламы, что необходимо в силу части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

В связи с вышеизложенным, Красноярским УФАС России принято решение о возбуждении дела N 024/05/18-662/2025 в отношении рекламодателя и рекламораспространителя рекламы ООО "<Ф...>" (далее - Дело).

Определением о возбуждении дела N 024/05/18-662/2025 от 19.03.2025 ООО "<Ф...>" признано лицом, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, а рассмотрение было назначено на 15.04.2025 года.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте ФГУП "П", указанное письмо Красноярского УФАС России с почтовыми идентификаторами "..." на момент рассмотрения Дела содержали статус "Вручено".

Таким образом, Комиссия Красноярского УФАС России полагает, что ею приняты все необходимые меры по извещению ООО "<Ф...>" о времени и месте рассмотрения Дела, в связи с чем Дело было рассмотрено в отсутствие законного представителя ООО "<Ф...>".

При рассмотрении дела N 024/05/18-662/2025 Комиссией установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения дела, обстоятельства.

На абонентский номер Заявителя +7-<...> 15.01.2025 в 15:02 от абонента с буквенным идентификатором "D-ENGI.RU" поступило рекламное смс-сообщение следующего содержания: "Заявка рассмотрена, одобрен лимит 9.000р: https://lnk.do/sl/pwM6RJV".

Указанные действия были совершены без получения предварительного согласия от Заявителя, использующего абонентский номер +7-<...>, на получение рекламы, что необходимо в силу части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

В рамках рассмотрения обращения Красноярское УФАС направило запрос в адрес ПАО "М" о представлении информации о принадлежности абоненту буквенного идентификатора "D-ENGI.RU" (исх. N ВМ 1470/25 от 04.02.2025).

Согласно ответу ПАО "М" (вх. N 2535/25 от 11.02.2025) отправка смс-сообщения осуществлена ООО "<К...>".

Красноярским УФАС был направлен запрос ООО "<К...>" о представлении информации (исх. N ВМ/1937/25 от 13.02.2025).

Согласно ответу ООО "<К...>" (вх. N 3170-ЭП/25 от 19.02.2025) отправка смс-сообщений осуществлялась на основании договора об оказании услуг связи N 1004393355 от 08.02.2022 заключенного между ООО "<К...>" и ПАО "М". При этом непосредственным заказчиком рассылки является ООО "<Ф...>".

Рассылка смс-сообщений осуществлялась на основании Договора N КМ-2024\01\-17-1 от 17.01.2024 года (далее - Договор), в соответствии с которым ООО "<К...>" обязалось организовать рассылку смс-сообщений, содержащих РИМ Заказчика (ООО "<Ф...>"), посредством каналов коммуникации оператора.

Согласно п. 2.3.4 Договора ООО "<Ф...>" предоставляет ООО "<К...>" РИМ (рекламно-информационные материалы), тем самым самостоятельно определяет объект (предмет) рассылки, а также содержание смс-сообщений и получателя, а ООО "<К...>" только обеспечивает технологическую возможность осуществления передачи смс-сообщений, формируемых ООО "<Ф...>", по автоматизированным протоколам связи оператора.

В соответствии с п. 5.3 Договора ООО "<К...>" не несет ответственности за содержание смс-сообщений. Обеспечивает организацию проведения рассылок смс-сообщений без проверки и редактирования и без изменения содержания и объема. Полную ответственность за содержание, достоверность, полноту, законность информации в смс-сообщениях несет Заказчик.

В соответствии с п. 3.2.7 Договора, ООО "<К...>" обязалось использовать Базу Абонентов Заказчика для проведения рассылок смс-сообщений, от которых получено предварительное письменное согласие, выраженное посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого Абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки рекламных сообщений, а также использования их персональных данных (в случае их упоминания в смс-сообщении), при условии, что в дальнейшем такой Абонент не отказался от получения рассылки.

ООО "<К...>" обратилось с запросом в ООО "<Ф...>" о предоставлении согласия на получение рекламных смс-сообщений, предусмотренного ч. 1. ст. 18 Закона о рекламе, полученного от абонента с номером +7<...>.

ООО "<Ф...>" направило следующее пояснение: абонент с номером +7<...> запомнил электронную форму, размещенную на сайте htpps:\\d-engi.ru, указав персональные данные, включая номер телефона и предоставил согласие на получение рекламы посредством смс-сообщений на указанный номер, проставив в чек-боксе галочку напротив графы "Мне исполнилось 18 лет, я согласен с политикой в отношении обработки персональных данных и даю согласие на обработку персональных данных" и "Даю согласие на получение рекламных рассылок и информационных материалов".

Таким образом, ООО "<Ф...>" является рекламораспространителем, а ООО "<К...>" выступает в качестве технического партнера, осуществляющего организацию процесса отправки смс-сообщений заказчиков.

Красноярским УФАС был направлен запрос ООО "<Ф...>" о представлении информации (исх. N АГ/3193/25 от 06.03.2025). Ответ от ООО "<Ф...>" ни на момент рассмотрения заявления, ни на момент рассмотрения настоящего Дела не поступил.

Таким образом, факт распространения рекламы с использованием сетей электросвязи подтвержден обращением <...>, сведениями ООО "<К...>", детализацией оказанных услуг связи.

Комиссия по рассмотрению дела N 024/05/18-662/2025, изучив материалы дела, пояснения и доводы лиц, участвующих в деле, пришла к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Под объектом рекламирования понимают товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (статья 3 Закона N 38-ФЗ).

Товаром признается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (статья 3 Закона N 38-ФЗ).

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом N 38-ФЗ.

Указанная выше информация подпадает под определение, данное в статье 3 Закона N 38-ФЗ, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования -предложение финансовых услуг.

Согласно части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Вместе с тем форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы). Согласие должно быть оформлено таким образом, чтобы можно было однозначно установить и достоверно подтвердить волеизъявление абонента на получение рекламной информации.

Указанное согласуется с правовой позицией, изложенной в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласно которой Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Согласие, полученное посредством заполнения каких-либо форм на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", не позволяющих однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, является ненадлежащим и влечет нарушение указанного требования статьи 18 Закона N 38-ФЗ, поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При этом, Закон N 38-ФЗ возлагает обязанность доказывания факта наличия согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи на рекламораспространителя. Буквальное толкование положений Закона позволяет сделать вывод о том, что согласие абонента на получение рекламы должно быть выражено явно, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования).

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Согласно части 1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О защите персональных данных" обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных.

<...> представлены письменные пояснения, согласно которым он не регистрировался на сайтах, не подавала заявки на получение займа, не указывала на этих сайтах свои персональные данные, в том числе Ф.И.О. и номер телефона и не давала согласие на получение рекламных сообщений.

Каких-либо доказательств, позволяющих сделать вывод о том, что именно <...> заполнил на сайте: htpps:\\d-engi.ru анкеты на займ и дал надлежащее согласие на получение рекламы, в том числе путем проставления соответствующей галочки, в материалы дела со стороны владельца этих сайтов и рекламораспространителя - ООО "<Ф...>" не представлено.

Таким образом, заполнить заявки и анкеты от имени <...> могло любое лицо, получившее как законным, так и не законным путем ее персональные данные (Ф.И.О. и номер телефона).

При этом, меры по исключению возможности заполнения заявок и анкет на указанных сайтах лицами, не являющими субъектами предоставляемых персональных данных, в том числе проставляющими соответствующие галочки в качестве согласия на обработку таких данных и на получение рекламы, со стороны ООО "<Ф...>" не принято.

Кроме того, сам факт регистрации на сайте не подтверждает согласие на получение рекламы, поскольку отражает волеизъявление абонента исключительно на использование услуг площадки, при этом включенное в согласие на обработку персональных данных согласие на получение рекламных рассылок, без которого невозможна подача заявки на получение займа (при отсутствии галочки невозможно нажать кнопку "получить"), вынуждает его (осознанно либо неосознанно) согласиться на получение смс-сообщений рекламного характера.

Согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть надлежащим образом зафиксировано. В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Регистрация на сайте не ставится в зависимость от дачи согласия на получение рекламы и не позволяет расценивать совершение лицом действий в рамках алгоритма по подаче заявки как дачу им своего согласия на получение рекламной рассылки, так как не соответствует его фактическому волеизъявлению.

Данное обстоятельство не позволяет признать дачу согласия на получение рекламы описанным выше способом в качестве добровольного волеизъявления, поскольку при регистрации у пользователя отсутствует возможность добровольного выбора, согласиться на получение рекламы или отказаться.

Добровольность волеизъявления означает, что лицо действительно без каких-либо вынуждающих условий, желает и выражает свое согласие на получение рекламы, даже при наличии одновременной возможности отказаться.

Таким образом, с учетом сведений, представленных <...> доказательств наличия добровольного согласия на получение рекламной рассылки не получено.

Таким образом, указанная информация доводилась до абонента по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на ее получение, что противоречит требованиям части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

Пунктами 5, 6, 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ предусмотрены понятия рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя. Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии со статьей 38 Закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ несет рекламораспространитель.

Таким образом, антимонопольным органом установлено, что рекламодателем, рекламораспространителем и рекламопроизводителем вышеуказанной рекламы является ООО "<Ф...>".

Следовательно, при распространении рассматриваемой Рекламы ООО "<Ф...>", допущено нарушение части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

Резолютивная часть решения по делу согласно подпункту "г" пункта 47 Правил, должна содержать сведения о выдаче предписания (предписаний) с указанием лица (лиц), которому оно выдается.

Согласно пункту 49 Правил при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На момент рассмотрения дела Комиссия Красноярского УФАС России не располагает информацией, подтверждающей тот факт, что нарушение части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ ООО "<Ф...>" прекращено.

На основании изложенного, руководствуясь частью 1 статьи 36 Закона N 38-ФЗ и в соответствии с пунктом 42 Правил, Комиссия

1. Признать ненадлежащей Рекламу, распространенную ООО "<Ф...>", поскольку она нарушает требования части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

2. Выдать ООО "<Ф...>" предписание о прекращении обработки персональных данных заявителя в целях направления рекламы на абонентский номер Заявителя +7<...>.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Красноярского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении ООО "<Ф...>" дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Настоящее решение может быть обжаловано в порядке, установленном статьей 37 Закона N 38-ФЗ, в течение трех месяцев с момента вынесения решения.