Решение Башкортостанское УФАС России от 22.04.2025 N 002/05/18-557/2025

Решение в полном объеме изготовлено "22" апреля 2025 года

Комиссия Башкортостанского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе:

Председатель Комиссии:

"..." - "...";

Члены Комиссии:

"..." - "...";

"..." - "...";

рассмотрев дело N 002/05/18-557/2025 возбужденное по обращению физического лица в отношении ИП С. (ОГРНИП <...> ИНН <...>)

по факту распространения рекламы с признаками нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе", Закон о рекламе), в отсутствие сторон извещенных надлежащим образом;

20.01.2025 года в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - УФАС по РБ, антимонопольная служба) посредством электронной почты поступило заявление гражданина (вх. N 707-ИП/25 срок рассмотрения продлен) указывающее на признаки нарушения ФЗ "О рекламе".

Заявитель сообщил, что 18.12.2024 года в 14:14 и 20.01.2025 года в 15:14 получил на телефонный номер "..." рекламные звонки от абонентов "..." (18.12.2024) и "..." (20.01.2025) следующего содержания:

- Здравствуйте.

- Здравствуйте.

- Меня зовут "...", я представляю интересы компании Ростелеком, вы согласны меня выслушать, буквально минуту? Алло?

- С какой целью звоните?

- Дело в том, что в честь нового года компания Ростелеком запустила праздничную акцию, в рамках которой всем новым абонентам предоставляется домашний интернет и современное телевидение.

- Я не являюсь вашим абонентом, и я не давал согласия на получение рекламы от вашей компании. Я требую полностью перестать каким либо образом присылать мне рекламу.

- Да все верно сейчас мы увеличили зону покрытия сети и соответственно предлагаем для новых абонентов тарифы.

- Еще раз говорю, согласно закону о рекламе РФ вы не имеете право использовать сотовую связь для рекламы, если я не давал согласие. Я его отзываю, если оно было.

- Город какой?

- До свидания.

("..." (18.12.2024).

- Алло, здравствуйте.

- Алло.

- Меня "...", я представляю интересы компании Ростелеком, вы согласны меня выслушать, буквально минуту?

- Вы с какой целью мне звоните?

- Дело в том, что в честь нового года компания Ростелеком запустила праздничную акцию, в рамках которой всем новым абонентам предоставляется домашний интернет и современное телевидение со скидкой до 50%. А самое главное вы получаете в подарок онлайн кинотеатр Wink совершенно бесплатно. И давайте сразу посмотрим, действует ли это предложение в вашем регионе. Вы в каком городе проживаете?

- До свидания.

("..." (20.01.2025).

По мнению Заявителя, реклама направлена без получения предварительного согласия.

Согласно данным о принадлежности номеров к операторам связи, полученным из базы данных ФГБУ НИИ Радио (https://zniis.ru), номера "..." и "..." принадлежит оператору ПАО "М" (территория Республика Башкортостан).

Оператором связи подтвержден факт поступления указанных звонков. Представлена информация, что абонентские номера "...","..." выделены ПАО "Б" (ОГРН <...> ИНН <...>) в рамках Договора на оказание услуг связи "..." (вх. N 2326- ЭП/25 от 13.02.2025).

ПАО "Б" на запрос антимонопольного органа, сообщено (вх. N 2618-ЭП/25 от 19.02.2025), что пользователем телефонных номеров "...","..." на основании Договора об оказании услуг "..." является ИП С. (ОГРНИП <...> ИНН <...>).

20.03.2025 года Башкортостанским УФАС России, в порядке части 2 статьи 36 Закона о рекламе возбуждено дело по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".

К участию в деле привлечены:

- Заявитель:

- "..."

- Лицо, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе:

- ИП С. (ОГРНИП <...> ИНН <...>).

Рассмотрение дела назначено на 09.04.2025 года.

26.03.2025 года ИП С. представлены письменные пояснения относительно рассматриваемых обстоятельств и сведения (документы и материалы) в рамках дела (вх. N 4815- ЭП/25).

09.04.2025 года ИП С. на заседании Комиссии не присутствовал. От ИП поступило ходатайство о рассмотрении дела без его участия (вх. N 4815-ЭП/25 от 26.03.2025).

Ходатайство удовлетворено.

Исследовав материалы дела, Комиссия пришла к выводу, что реклама, поступившая 18.12.2024 года в 14:14 и 20.01.2025 года в 15:14 на телефонный номер "..." от абонентов "..."

(18.12.2024) и "..." (20.01.2025) в виде аудиозвонков нарушает часть 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".

В соответствии с пунктами 1, 2, 3 статьи 3 Федерального закона "О рекламе", реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме, с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

По смыслу законодательного определения рекламой считается та информация, которая, во-первых, была распространена, во-вторых, адресована неопределенному кругу лиц, в-третьих, направляет внимание и интерес на объект рекламирования, в-четвертых, имеет цель продвинуть объект рекламы на рынок. Иными словами, реклама призвана выделить рекламируемый объект из ряда других объектов и привлечь к нему внимание, а также побуждать лиц из числа неопределенного круга, среди которых распространялась реклама, обратиться за приобретением товара.

Распространенная информация подпадает под понятие "реклама", поскольку обладает всеми ее признаками:

- распространена путем использования телефонной связи (направление смс-сообщения на абонентский номер "...").

- является общедоступной для восприятия неопределенного круга лиц и не является персонифицированной.

- направлена на привлечения внимания потребителей к услугам и товарам, предоставляемые соответствующим рекламодателем и осуществляемой им деятельности и способствует формированию интереса к реализуемым товарам и их продвижение на рынке.

- объектом рекламирования выступает товар (услуги) - домашний интернет и телевидение от компании Ростелеком. Рассматриваемая информация формирует и поддерживает потребительский интерес к данному товару (... запустила праздничную акцию, в рамках которой всем новым абонентам предоставляется домашний интернет и современное телевидение... мы увеличили зону покрытия сети и соответственно предлагаем для новых абонентов тарифы...

компания Ростелеком запустила праздничную акцию, в рамках которой всем новым абонентам предоставляется домашний интернет и современное телевидение со скидкой до 50%. А самое главное вы получаете в подарок онлайн кинотеатр Wink совершенно бесплатно), что направлено на положительное выделение услуг организации и стимулирование потенциальных потребителей рекламы к обращению к данному хозяйствующему субъекту.

- целью распространения рекламы является увеличение спроса на рекламируемый товар (услуги).

Факт признания распространенной информации рекламой индивидуальным предпринимателем не оспаривается.

Частью 1 статьи 5 ФЗ "О рекламе" установлено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Требования к рекламе, распространяющейся по сетям электросвязи, установлены статьей 18 Закона о рекламе.

Согласно части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

При этом, из данной нормы закона следует, что отсутствие согласия абонента на получение рекламы предполагается, если иное не доказано рекламораспространителем.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых - должно быть выражено явно (Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" пункт 15, далее Пленум N

58).

Бремя доказывания наличия предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы по сетям электросвязи лежит на рекламораспространителе, при этом, заявитель не обязан доказывать факт отсутствия подобного согласия.

Из обращения Заявителя следует, что рекламные звонки поступили без предварительного согласия.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение (Пленум N 58).

Факт поступления указанных звонков, а также принадлежность абонентского номера "..."

Заявителю подтверждается материалами дела.

В части получения предварительного согласия на распространение рекламы индивидуальный предприниматель сообщил, что распространение рекламной информации об услугах связи посредством телефонного звонка было надлежащим образом обеспечено непосредственно в ходе телефонного разговора с заявителем перед распространением рекламной информации на основании идентификации заявителя как адресата рекламы по его абонентскому номеру.

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (Пленум N 58).

Для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия абонента либо адресата на получение им рекламной информации, изначально должно быть явно выраженное желание абонента либо адресата на ее получение. Следовательно, распространение рекламы посредством ее рассылки возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица.

При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Из требований Закона о рекламе следует, что согласие абонента на получение рекламы должно быть явным и недвусмысленным. Следовательно, рекламораспространитель должен доказать, что воля абонента была направлена именно на дачу согласия на получение рекламы.

Следует отметить, что предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы.

Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте части 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Комиссия согласна с позицией ИП С., что согласие от адресата рекламы может быть получено в рамках телефонного разговора, однако для получения такого согласия в надлежащем виде необходимо соблюдение определенного алгоритма: - идентификация абонента; - донесение до абонента информации о предстоящем распространении рекламы (формулировка должна быть однозначной и недвусмысленной, позволяющей точно определить, что звонящий спрашивает согласие на доведение до абонента именно рекламы); - "обратная связь" (выражение волеизъявление абонента).

Представленные аудиозаписи не содержат прямого волеизъявления абонента на получение рекламы. Вопрос Заявителя заданный с целью выяснения цели звонка не может быть трактован как согласие на получение рекламы. Кроме того, в аудиозвонке от 18.12.2024 даже после того как владелец номера "..." требует прекратить распространение рекламы, оператор продолжает рекламную коммуникацию.

Комиссия также обращает внимание на то обстоятельство, что вопрос заданный оператором в начале телефонного звонка (Меня "...", я представляю интересы компании Ростелеком, вы согласны меня выслушать, буквально минуту) также не свидетельствует об однозначном и спрашивании согласия на распространение рекламы.

Положения Закона о рекламе относительно обязанности рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях.

Таким образом, в материалы дела не предоставлено подтверждение получения предварительного согласия на распространение рекламы на телефонный номер "...","..."

Заявителя, что не соответствует требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Ответственность за нарушение указанной нормы Закона о рекламе, в соответствии с частью 7 статьи 38 данного Закона, возложена на рекламораспространителя.

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона о рекламе).

Материалами дела установлено, что ИП С. выступил рекламораспространителем. Данное обстоятельство не оспаривается.

Согласно пункту 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

В силу пункта 54 Правил при добровольном устранении лицом (лицами) совершенного нарушения антимонопольный орган вправе не выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В этом случае основания нецелесообразности выдачи предписания излагаются в мотивировочной части решения по делу.

Комиссией принято решение предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ИП С. не выдавать, так как Заявителем доказательства повторного получения рекламной информации от абонентов "..." "..." (после обращения в антимонопольный орган) не представлены.

Руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с п. п. 42 - 54 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 N 1922 (далее

- Правила),

1. Признать ИП С. рекламораспространителем.

2. Признать ненадлежащей рекламу, поступившую 18.12.2024 года в 14:14 и 20.01.2025 года в 15:14 на телефонный номер "..." от абонентов "..." (18.12.2024) и "..." (20.01.2025) в виде аудиозвонков, поскольку в них нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

3. Предписание о прекращении нарушений требований законодательства Российской Федерации о рекламе не выдавать в связи с отсутствием оснований для его выдачи.

4. Передать материалы дела для возбуждения административного производства, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть оспорено в суде или арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения.