Решение Омское УФАС России от 06.05.2025 N 055/05/18-380/2025

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия)

в составе: председатель Комиссии - (...)

члены Комиссии: (...)

рассмотрев материалы дела N 055/0518-380/2025 по факту распространения обществом с ограниченной ответственностью <...>, ИНН <...>, ОГРН <...> (далее - ООО <...>, Общество) рекламы, нарушающей требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон "О рекламе"),

в отсутствие законного представителя ООО <...>, извещенного надлежащим образом,

при участии посредством видео-конференц-связи заявителя

В Омское УФАС России поступило заявление гражданина по факту распространения рекламы по сетям электросвязи посредством осуществления 11.02.2025 телефонного звонка с абонентского номера +7... на абонентский номер +7...

В качестве доказательств заявителем представлены: - копия договора об оказании услуг связи от 12.12.2017 и выделении в пользование абонентского номера +7...

- детализация за 11.02.2025;

- аудиозапись разговора между ним и абонентом +7... (продолжительность 1 минута 41 секунда);

- согласие на раскрытие тайны связи.

Согласно представленной заявителем аудиозаписи между ним и абонентом +7... состоялся разговор следующего содержания:

- Да.

- Не кладите трубку, оператор ответит вам менее чем через минуту. Музыка.

- Алло, здравствуйте.

- Я вас слушаю.

- Стоматология города Омска беспокою вас с интересным предложением. Уделите пару минут.

- Я слушаю вас.

- В рамках проекта "Здоровая Россия" мы вас приглашаем на 2д сканирование, диагностику на нейторальной камере и консультацию стоматолога высшей категории. В качестве ознакомления с нашей клиникой и врачом вы сможете совершенно бесплатно можете пройти обследование. Но на приеме есть возрастные ограничения от 25 до 73 лет. Скажите, пожалуйста, подходите по возрасту?

- Да, я соответствую этому возрасту, да. - Хорошо, на прием есть противопоказания: гепатит, вич, онкология, ничего нет?

- А вы простите, пожалуйста, я не расслышал, как клиника называется?

-. Мы находимся на Бульварной, 7, корпус 1. Это остановка "Дом печати", если знаете, ТЦ "К" рядом. - А Бульварная, 7... Да. Я знаю, вы мне недавно звонили...

- Ну не я конкретно.

- Да, не вы...

- С нашей стоматологии видимо.

- Вам уже озвучивали предложение?

- Да, я отказался.

- А почему?

- Мне данное предложение неинтересно, неактуально, и я в компанию обратился, что они нарушают закон о рекламе, 18 статью, сказали, что не будут больше звонки, ну, видимо хотят штраф 300 тысяч получить, бывает такое.

- Ладно, я вас поняла. Всего доброго.

- Спасибо вам, до свидания.

В соответствии с информацией, размещенной на сайте https://www.niir.ru, абонентский номер заявителя ... принадлежит ресурсу нумерации, закрепленному за оператором связи ПАО ..., абонентский номер, с которого осуществлялся телефонный звонок ... - ПАО ...

Факт поступления телефонного звонка 11.02.2025 на абонентский номер +7... от абонента +7... подтвержден оператором связи ПАО ..., хронометраж аудиозаписи заявителя и данных детализации совпадает.

По информации ПАО ..., по состоянию на 11.02.2025 абонентский номер +7... в соответствии с договором об оказании услуг от 13.02.2023 N 100596788 выделен в пользование ООО...

ООО "С" представлена информация от 13.03.2025 N 58: "ООО ... оказывает услуги по доступу к программному обеспечению, представляющему сервис для организации контакт-центров и совершения звонков. Телефонный номер ... на дату 11.02.2025 (дата совершения звонка) был выделен ООО <...>...".

Согласно заявлению о подключении партнерского номера от 10.02.2025 абонентский номер +7... предоставлен во временное пользование ООО <...> (ИНН <...>).

На запрос Омского УФАС России ООО <...> представлены письменные пояснения (вх. N 3194/25 от 07.04.2025), согласно которым факт осуществления телефонного звонка Обществом не оспаривается, в настоящее время распространение рекламы в адрес абонента +7... прекращено, что, по мнению Общества, является соблюдением законодательства о рекламе.

Определением от 11.04.2025 Омским УФАС России в отношении ООО <...> возбуждено дело N 055/05/18-380/2025 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

Определение о возбуждении дела N 055/05/18-380/2025 направлено по месту нахождения ООО <...> заказным письмом от 11.04.2025 N ТШ/2493/25 (идентификатор почтового отправления 64401098683164), согласно сведениям сайта https://www.pochta.ru/ оператора почтовой связи АО "П" письмо получено адресатом 23.04.2025.

На заседании Комиссии заявителем были поддержаны доводы, изложенные в обращении.

Комиссия, заслушав пояснения, оценив спорную рекламу, изучив материалы дела, установила следующее.

В статье 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" даны понятия:

абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации;

средства связи - технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи или обеспечении функционирования сетей связи, включая технические системы и устройства с измерительными функциями;

электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

По определению, данному статьей 3 Федерального закона "О рекламе":

реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме, с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В силу части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказать наличие согласия абонента на получение рекламы, и именно он несет ответственность за распространение ненадлежащей рекламы.

По утверждению заявителя, согласие на получение рекламы, распространяемой по сетям электросвязи, не давал.

Распространение в контексте Федерального закона "О рекламе" означает момент, когда реклама становится доступной для восприятия потребителя (распространенной).

Основным квалифицирующим признаком нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" является распространение именно рекламы.

Экономической целью распространения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), является продвижение и продажа его товара (работ, услуг).

Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения на рынке, сформировать положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Вместе с тем информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного посредством абонентского номера или уникального кода идентификации абонента, поэтому в силу специфики способа распространения такая индивидуализация как направление рекламы на конкретный абонентский номер предполагается нормами законодательства о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенной информации.

Таким образом, обозначенный в части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" термин "реклама" предполагает значение, отличающееся от общего понятия "реклама", в нем отсутствует такой признак рекламы как адресованность неопределенному кругу лиц.

Озвученная абонентом +7... информация ("Стоматология ... города Омска беспокою вас с интересным предложением. В рамках проекта "Здоровая Россия" мы вас приглашаем на 2д сканирование, диагностику на нейторальной камере и консультацию стоматолога высшей категории. В качестве ознакомления с нашей клиникой и врачом вы сможете совершенно бесплатно можете пройти обследование...") является рекламой, распространенной по сетям электросвязи посредством осуществления телефонного звонка, направлена на привлечение внимания к стоматологической клинике ... и оказываемым услугам.

Законодательство Российской Федерации о рекламе направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы, поэтому для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно сначала получить такое согласие, а только потом осуществлять рассылку.

В соответствии с положениями Федерального закона "О рекламе" бремя доказывания факта наличия такого согласия лежит на рекламораспространителе.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указано, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Указанный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, способствует усилению контроля за соблюдением законодательства лицами, принимающими участие в передаче соответствующих сообщений.

Рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункты 5 и 7 статьи 3 Федерального закона "О рекламе").

Исходя из определений, данных в пунктах 5 и 7 статьи 3 Федерального закона "О рекламе", ООО <...> является рекламодателем и рекламораспространителем.

Ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Федерального закона "О рекламе").

Рассмотрев материалы дела, принимая во внимание отсутствие у ООО <...> согласия абонента +7... на получение рекламной информации, Комиссия пришла к выводу о нарушении Обществом требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" при распространении рекламы по сетям электросвязи.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы, в целях обеспечения реализации права потребителя на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства о рекламе.

В силу пункта 1 части 2 статьи 33 Федерального закона "О рекламе" антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Учитывая разовый характер распространения рекламы, Комиссия пришла к выводу об отсутствии необходимости выдачи предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 42 - 48 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 N 1922, Комиссия

1. Признать действия ООО <...> (ИНН <...>, ОГРН <...>), выразившиеся в распространении по сетям электросвязи рекламы "Стоматология ... города Омска беспокою вас с интересным предложением. В рамках проекта "Здоровая Россия" мы вас приглашаем на 2д сканирование, диагностику на нейторальной камере и консультацию стоматолога высшей категории. В качестве ознакомления с нашей клиникой и врачом вы сможете совершенно бесплатно можете пройти обследование..." в адрес абонента + 7... посредством осуществления 11.02.2025 телефонного звонка, ненадлежащими, нарушающими требования части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

2. Предписание ООО <...> (ИНН <...>, ОГРН <...>) о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для возбуждения дела об административном правонарушении.

Решение изготовлено в полном объеме 19.05.2025.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.