Решение Тамбовское УФАС России от 27.03.2025 N 068/05/18-493/2024

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области по рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии - руководитель управления Г.,

члены Комиссии: начальник отдела регулирования деятельности естественных монополий и рекламного контроля П., специалист-эксперт отдела регулирования деятельности естественных монополий и рекламного контроля Р.,

рассмотрев дело N 068/05/18-493/2024 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в части распространения рекламы с признаками нарушения рекламного законодательства,

в отсутствие:

- ИП <...>,

- представителей АО "А", ПАО "В" и заявителя - <...>, извещенных надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела,

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - Тамбовское УФАС России) поступили обращения <...> (вх. от 28.06.2024 N 4690-ИП/24, вх. от 28.06.2024 N 4691-ИП/24) о поступлении 28.06.2024 в 09:02 с номера телефона (<...>) на мобильный телефон заявителя (<...>) аудиосообщения следующего содержания:

- "Алло, алло. Да, здравствуйте! Э. - банковский специалист. Послушайте, "А" готов предложить Вам кредитную карту с самым длинным льготным периодом в стране триста шестьдесят пять дней, то есть целый год и для Вас, как для добросовестного клиента наших Банков партнеров карта будет абсолютно бесплатной, и еще бесплатное снятие наличных, это предложение ограниченно, если оно Вам интересно. Позвольте я продолжу, а потом, если что, задавайте вопросы, хорошо?

- А откуда у Вас мой номер, Вы не подскажите?

- Это предложение от "Альфа Банка" кредитная карта год без процентов, перейдем к заявке, хорошо?

- Вы вопрос мой слышали, нет?

- Повторите, пожалуйста, что вы сказали?

- Откуда мой номер у Вас?

- Мы берем все контакты из интернета, из закрытых источников, вероятно Вы оставляли раньше объявления или делали заказ с интернет-магазина наших партнеров, в любом случае не буду больше Вас отвлекать. Извините, всего доброго", без его согласия.

Установлено, что на номер телефона заявителя (номер <...>) вышеуказанное рекламное аудиосообщение поступило от отправителя (номер телефона <...>), относящегося к номерной емкости ПАО "В" (127083, <...>, ОГРН: <...>, дата присвоения ОГРН: 28.08.2002, КПП: 771301001, ИНН: <...>).

Лицом, в чьих интересах распространяется рассматриваемая реклама, является АО "А" (ОГРН: <...>, ИНН: <...>, Дата присвоения ОГРН: 26.07.2002, КПП: 770801001, адрес юридического лица: 107078, <...>).

Определением от 22.07.2024 (исх. от 23.07.2024 N СМ/2848/24) по делу N 068/05/18-493/2024 ПАО "В" привлечено к участию в рассмотрении дела в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения рекламного законодательства, АО "А" в качестве заинтересованного лица, <...> в качестве заявителя.

Письмом (исх. от 16.08.2024 N б/н, вх. от 20.08.2024 N 5993-ДСП/24) ПАО "В" сообщило, что абонентский номер <...>, с которого 28.06.2024 в 09:02 был осуществлен вызов на номер заявителя <...>, на основании договора об оказании услуг связи "Билайн" N UBOHR от 01.11.2023 г. предоставлен в пользование ИП <...>.

Определением от 20.08.2024 (исх. от 23.08.2024 N ЕГ/3283/24) ИП <...> привлечен к участию в рассмотрении дела в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения рекламного законодательства.

Письмами (вх. от 26.08.2024 N 6124-ЭП/24, вх. от 03.09.2024 N 6371-ЭП/24) АО "А" (далее - Банк) сообщило, что Банку не удалось идентифицировать физическое лицо с абонентским номером <...>, поскольку для успешной идентификации физического лица необходимы реквизиты документа, удостоверяющего личность. Банк не осуществлял и не инициировал осуществление звонков рекламного характера 28.06.2024 в 09:02 на абонентский номер <...>. Также Банк сообщил, что абонентский номер телефона <...> Банку не принадлежит и не используется, сведениями о лице, использующем абонентский номер <...>, Банк не располагает.

Определением от 04.02.2025 (исх. от 07.02.2025 N СМ/436/25) рассмотрение дела N 068/05/18-493/2024 назначено на 27.03.2025 в 14 часов 00 минут.

27.03.2025 на рассмотрении дела установлено, что ИП <...> о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом уведомлен (согласно справке об отправке/доставке почтового отправления N 186612-8, 23.03.2025 возврат истек срок хранения.)

Согласно статье 165.1 Гражданского Кодекса Российской Федерации заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

В соответствии с пунктом 63 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по смыслу пункта 1 статьи 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, должно быть направлено по адресу его регистрации по месту жительства или пребывания либо по адресу, который гражданин указал сам (например, в тексте договора), либо его представителю. С учетом положения пункта 2 статьи 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, осуществляющему предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя, или юридическому лицу, направляется по адресу, указанному соответственно в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей или в едином государственном реестре юридических лиц либо по адресу, указанному самим индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. Гражданин, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо несут риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по указанным адресам, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя.

Проанализировав материалы дела, Комиссия Тамбовского УФАС России пришла к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе", (далее - Закон о рекламе) рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучения. Передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенного сообщения.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешения вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорит о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В тексте отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Информация не содержит в себе указание на конкретного адресата, в связи с чем не имеет ограничений по распространению исходя из содержания.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Таким образом, рассматриваемая информация попадает под понятие "реклама", поскольку обладает всеми ее признаками - распространена по сетям электросвязи, направлена на привлечение внимания и формирование интереса со стороны потребителей к приобретению карты "А".

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Из п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах применения практики арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" следует, что согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом. В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых - должно быть выражено явно.

Факт поступления аудиосообщения рекламного характера с номера телефона +74959370916 на мобильной телефон заявителя<...> (<...>) подтверждается детализацией поступивших звонков на номер телефона заявителя на 28.06.2024, а также представленной аудиозаписью.

Заявитель указывает, что согласие на получение рассматриваемой рекламы не давал. В материалы дела ИП <...> не представлено согласие абонента <...> на получение рассматриваемой рекламы.

Таким образом, при распространении вышеуказанной рекламы были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

В рассматриваемой рекламе утверждается, что "самый длинный льготный период в стране".

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например, путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами.

Таким образом, для утверждения в рекламе "самый", "лучший", "первый" необходимо наличие оснований, позволяющих судить о данном превосходстве.

Согласно толковому словарю У. "самый" самая, самое, мест. определительное. в соединении с прил. образует превосходную степень.

Рассматриваемая реклама создает впечатление, что указание в рекламе сравнительной характеристики, путем употребления слова "самый длинный льготный период в стране" обладает более высокими достоинствами и преимуществами по отношению к другим льготным периодам конкурентов.

Таким образом, рассматриваемая реклама распространяется с нарушением требований, установленных пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Таким образом, указанная реклама в соответствии со статьей 3 Закона о рекламе является ненадлежащей.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 данного закона, несет рекламораспространитель.

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 3 статьей 5 Закона о рекламе, несет рекламодатель.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламорасространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Из ответа ПАО "В"(исх. от 16.08.2024 N б/н, вх. от 20.08.2024 N 5993-ДСП/24) следует, что номер <...>, с которого 28.06.2024 в 09:02 был осуществлен вызов на номер заявителя <...>, на основании договора об оказании услуг связи "Билайн" N UBOHR от 01.11.2023 г., предоставлен в пользование ИП <...>.

На основании изложенного, а также имеющихся в материалах дела документов и пояснениях, в соответствии со статьей 3 Закона о рекламе рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ИП<...>.

С учетом содержания рассматриваемой рекламы и того, что в материалах дела отсутствуют документы и сведения, которые однозначно могли бы установить конкретное лицо, определившее объект рекламирования и содержание рассматриваемой рекламы, следует признать, что в данном случае Комиссии Тамбовского УФАС России не представляется возможным достоверно установить рекламодателя рассматриваемой рекламы.

В материалах настоящего дела нет доказательств, подтверждающих, что ИП <...> является еще и рекламодателем рассматриваемой рекламы.

Согласно пояснениям АО "А" (далее - Банк), Банк не осуществлял и не инициировал осуществление звонков рекламного характера 28.06.2024 в 09:02 на абонентский номер <...>. Также Банк сообщил, что абонентский номер телефона <...> Банку не принадлежит и не используется, сведениями о лице, использующем абонентский номер <...>, Банк не располагает.

Таким образом, материалы дела не содержат безусловных доказательств, подтверждающих, что рекламодателем рассматриваемой рекламы является АО "А".

Сведения о продолжении распространения рекламы с нарушением пункта 1 части 3 статьи 5, части 1 статьи 18 Закона о рекламе в Тамбовском УФАС России отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе, пунктами 42 - 47 "Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 ноября 2020 г. N 1922, Комиссия

1. Признать рассматриваемую рекламу, поступившую 28.06.2024 в 09:02 с номера телефона (<...>) на мобильный телефон заявителя <...> (<...>) ненадлежащей, поскольку при ее распространении нарушены требования пункта 1 части 3 статьи 5, части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

2. Предписание не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тамбовского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 4.1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ИП <...>.

Решение изготовлено в полном объеме 09.04.2025.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.