Решение Московское УФАС России от 25.03.2025 N 077/05/18-15771/2024

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия Московского УФАС России, Комиссия) в составе:

председателя Комиссии: <...>,

членов Комиссии: <...>, <...>,

рассмотрев дело N 077/05/18-15771/2024 по признакам нарушения ПАО "М", ПАО "А" Банк, ООО "Р" части 1 статьи 18, части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) при распространении на телефонный номер <...> посредством СМС-сообщения рекламы следующего содержания: "<...>, храните свободные средства на карте Коробки и получайте до 12% годовых на остаток https://akbars.ru/~mxU/", поступившей 28.05.2024 в 10:31 от отправителя "AKBARS",

в присутствии представителя ПАО "М" в лице <...> (по доверенности), представителя ПАО "АБ" в лице <...> (по доверенности),

в отсутствие ООО "Р" (уведомленного надлежащим образом согласно почтовому идентификатору 80107106776269),

На рассмотрении дела N 077/05/18-15771/2024 19.03.2025 года был объявлен перерыв до 25.03.2025.

Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России приходит к следующим выводам.

Дело N 077/05/18-15771/2024 возбуждено в отношении ПАО "М", ПАО "А" Банк, ООО "Р" на основании заявления физического лица и материалов по факту распространения на телефонный номер <...> посредством СМС-сообщения рекламы следующего содержания: "<...>, храните свободные средства на карте Коробки и получайте до 12% годовых на остаток https://akbars.ru/~mxU/", поступившей 28.05.2024 в 10:31 от отправителя "AKBARS".

Поступление указанной рекламы на телефонный номер <...> подтверждается фотоизображениями рассматриваемого СМС-сообщения, а также детализированной выпиской, представленной заявителем и ПАО "М".

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В настоящем случае спорное сообщение направлено на привлечение внимания к пакету услуг "Коробка" от ПАО "АБ".

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенно без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В распространенной рекламе отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

Заявитель прямо указал на то, что не давал согласие на получение рекламных СМС-сообщения от отправителя с телефонным номером <...>.

В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента должно быть выражено в форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В настоящем случае отсутствует выраженное согласие абонента именно на получение рекламы, в том числе от конкретного рекламораспространителя.

Также в силу части 1 статьи 28 Закона о рекламе реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество).

В настоящем случае в тексте спорной рекламы отсутствует указание на лицо, оказывающее соответствующие услуги.

Таким образом, при распространении указанной рекламы на телефонный номер <...>, поступившей 28.05.2024 в 10:31 от отправителя "AKBARS", усматриваются признаки нарушения части 1 статьи 18, части 1 статьи 28 Закона о рекламе, выразившегося в распространении рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной связи, в отсутствие согласия абонента на получение рекламы, а также в отсутствие наименования лица, оказывающего финансовые услуги.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 28 Закона о рекламе, несет рекламодатель.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных положениями статьи 18, частью 1 статьи 28 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Согласно сведениям реестра российской системы и плана нумерации номер заявителя <...> закреплен за ПАО "М".

В ответ на запрос Московского УФАС России ПАО "М" сообщило, что буквенный идентификатор "AKBARS" выделен АО "З" по договору N "М"-147/17 от 12.12.2017.

Московским УФАС России установлено, что согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц АО "З" (ИНН <...>) прекратило свою деятельность путем реорганизации в форме присоединения 12.01.2024. П. "З" является ООО "Р" (ИНН <...>).

Вместе с тем ПАО "М" сообщило (вх. N 10659-ЭП/25 от 21.02.2025), что в соответствии с условиями Договора N "М"-147/17 от 12.12.2017 предоставляет ООО "Р" исключительно доступ к сети с использованием буквенного идентификатора и обеспечивает его техническую поддержку.

Таким образом, ПАО "М" выступает в качестве оператора связи для ООО "Р" и не является посредником при распространении рекламы по сетям электросвязи в рассматриваемом случае.

ООО "Р" в материалы дела представлены пояснения (вх. N 8765-ЭП/25 от 13.02.2025), согласно которым рассматриваемое СМС-сообщение распространялось в рамках исполнения договора N 1С/2939/12/2023 от 10.10.2023, заключенного между АО "З" (реорганизовано в форме присоединения к ООО "Р" 12.01.2024) и ПАО "АБ".

ПАО "АБ" в материалы дела представлены пояснения (вх. N 15350-ЭП/25 от 14.03.2025), согласно которым заявителем - абонентом телефонного номера <...> 16.05.2024 было подписано заявление на открытие карточного счета и выпуск карты. Из пояснений следует, что в рамках заявления на открытие карточного счета Клиент дал согласие Банку на получение информации о Программе лояльности для Держателей карт "Мир" и на предоставление информации о Программе лояльности, акциях в рамках Программы лояльности, рекламной и иной информации в том числе посредством использования сети Интернет, а также телефонной и подвижной радиотелефонной связи.

Вместе с тем, из представленных материалов следует, что указанное согласие включено в текст заявления на открытие карточного счета без возможности отказаться от получения рекламы при его подписании.

При этом Комиссия Московского УФАС обращает внимание на то, что согласие на рассылку рекламных сообщений, включенное в текст договора банковского обслуживания является заведомо ненадлежащим.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В целях защиты прав и законных интересов абонента, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Следует отметить, что предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности.

Также в соответствии с правоприменительной практикой ФАС России, согласие должно носить явно выраженный характер и не может быть выполнено в форме согласия на получение какой-либо иной информации.

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента должно быть выражено в форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В настоящем случае отсутствует выраженное согласие абонента именно на получение рекламы, в том числе от конкретного рекламораспространителя.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Таким образом, Комиссией Московского УФАС России в действиях ПАО "А" Банк, ООО "Р" при распространении рекламы на телефонный номер <...> посредством СМС-сообщения от отправителя "AKBARS", поступившей 28.05.2024 в 10:31, установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Согласно пункту 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24 ноября 2020 года N 1922 (далее - Правила), при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 54 Правил добровольное устранение лицом (лицами) совершенного нарушения является основанием для антимонопольного органа не выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В этом случае основания нецелесообразности выдачи предписания излагаются в мотивировочной части решения по делу.

Из представленных ПАО "АБ" пояснений следует, что рекламная рассылка была отключена 11.10.2023 путем направления соответствующей служебной записки о прекращении распространения рекламы.

На основании изложенного Комиссия приходит к выводу о нецелесообразности выдачи предписаний лицу, в чьих действиях установлено нарушение положений Закона о рекламе.

При этом, в случае выявления новых фактов распространения данной рекламы с нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе заявитель не лишен возможности подать в антимонопольный орган новое заявление.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 42 - 47 Правил, Комиссия Московского УФАС России

1. Производство по делу N 077/05/18-15771/2024 в отношении ПАО "М" прекратить в связи с неподтверждением факта нарушения положений Закона о рекламе.

2. Признать ПАО "А" Банк, ООО "Р" нарушившими часть 1 статьи 18, часть 1 статьи 28 Закона о рекламе при распространении на телефонный номер <...> посредством СМС-сообщения рекламы следующего содержания: "<...>, храните свободные средства на карте Коробки и получайте до 12% годовых на остаток https://akbars.ru/~mxU/", поступившей 28.05.2024 в 10:31 от отправителя "AKBARS".

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.