Решение Мурманское УФАС России от 21.03.2025 N 051/05/18-10/2025

Резолютивная часть решения оглашена 10 марта 2025 года

Решение в полном объеме изготовлено 21 марта 2025 года

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Комиссия), в составе:

Председатель Комиссии: <...> - руководитель Мурманского УФАС России.

Члены Комиссии:

<...> - начальник отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции Мурманского УФАС России;

<...> - специалист-эксперт отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции Мурманского УФАС России,

рассмотрев дело по признакам нарушения публичным акционерным обществом "МА" (<...>) (далее - ПАО "МБ", Общество, Оператор связи) законодательства о рекламе, выразившегося в распространении рекламы по сетям электросвязи без согласия абонента, что содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе),

при участии путем использования системы видеоконференц-связи представителя привлекаемого лица <...> (по доверенности N 0110/22 от 01.07.2022, действующей до 23.06.2025) (далее - Представитель);

при участии путем использования системы видеоконференц-связи заявителя <...>,

В Мурманское УФАС России поступило заявление гражданина <...> (далее - Заявитель) о признаках нарушения Закона о рекламе. Заявитель отметил, что 23.09.2024 в 14:24 на принадлежащий ему абонентский номер <...> без его предварительного согласия на получение рекламы с номера, имеющего буквенное обозначение OZON, поступило следующее сообщение рекламного характера:

"Гречка за 55 руб. и другие предложения в Товарах нарасхват до 15.10.24 https://m.mrktlg.com/YSazlWMBsX/ozon ООО "И" <...>".

<...> подчеркнул, что не давал компании OZON (ООО "И") согласия на распространение рекламы на принадлежащий ему абонентский номер <...>. В ходе рассмотрения заявления антимонопольным органом установлено, что сообщение рекламного характера было направлено Заявителю ПАО "МБ".

Статьей 3 Закона о рекламе введены следующие термины:

реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;

рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;

рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Часть 1 статьи 18 Закона о рекламе устанавливает правило, согласно которому распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

При этом термин "реклама", обозначенный в части 1 статьи 18 Закона о рекламе, предполагает значение, отличающееся от общего понятия "реклама", данного в статье 3 Закона о рекламе, поскольку в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц.

Информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного (посредством абонентского номера или уникального кода идентификации) абонента, который ее получает. Осуществление звонка по каналам телефонной связи не может быть произведено иначе как на конкретный абонентский номер.

Таким образом, в силу специфики способа распространения такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный абонентский номер, предполагается нормами законодательства о рекламе (часть 1 статьи 18 Закона о рекламе) и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенной информации.

При этом, в случае направления по сетям связи информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица.

На основании вышеизложенного, следует сделать вывод, что информация о товарах, реализуемых на ресурсе ООО "И" (торговой площадке OZON), отправленная по сетям электросвязи, носит обобщенных характер, направлена на привлечение внимания к конкретным товарам, работам, услугам, на их выделение среди однородных товаров, работ, услуг и является рекламой.

На такую информацию распространяются требования Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 4 постановления Правительства РФ от 24.11.2020 N 1922 "Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе" (далее - Правила N 1922), дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) юридического или физического лица, подавшего в антимонопольный орган заявление, указывающее на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Заявитель проживает на территории Мурманской области, в связи чем, рассмотрение дела подведомственно Мурманскому УФАС России.

Определением от 14.01.2025 N КС/95/25 возбуждено дело N 051/05/18-10/2025 по признакам нарушения в действиях ПАО "МБ" части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства дела. 23.09.2024 в 14:24 на принадлежащий Заявителю абонентский номер <...> с номера, имеющего буквенное обозначение OZON, действительно поступило следующее сообщение рекламного характера:

"Гречка за 55 руб. и другие предложения в Товарах нарасхват до 15.10.24 https://m.mrktlg.com/YSazlWMBsX/ozon ООО "И" <...>".

Как следует из ответа публичного акционерного общества "МА" (содержит информацию, составляющую коммерческую тайну), на момент поступления рекламного сообщения абонентский номер <...> выделен Заявителю на основании Договора об оказании услуг связи от 23.02.2012 (далее - Договор связи).

Оператор связи также пояснил, что сообщение рекламного характера было направлено Заявителю Оператором в рамках услуги <...> в сервисе <...>. Общество с ограниченной ответственностью <...> является инициатором рассылки (заказчиком), заключившим с ПАО "МБ" договор в рамках сервиса <...>.

Получателями SMS-сообщений в рамках сервиса <...> и услуги <...> являются лица, которые выразили и не отозвали согласие на получение рекламных материалов.

Согласие абонента, которому принадлежит абонентский номер <...>, было получено Обществом 23.02.2012 в момент заключения Договора связи.

Согласно пояснениям ПАО "МБ", договор о предоставлении услуг связи ПАО "МБ" представляет собой совокупность трех документов: договора, в котором указываются данные абонента; правил оказания услуг подвижной связи "МБ"; тарифного плана, выбранного абонентом.

Подписав Договор связи, отмечает ПАО "МБ", гражданин <...> тем самым не только присоединился к Правилам оказания услуг подвижной связи "МБ" (далее - Правила), но и выразил согласие на получение в свой адрес рекламы от Общества и/или его партнеров, распространяемой по сетям связи (пункт 7.6 Правил).

В соответствии с пунктом 7.6. Правил (в редакции на даты заключения Договора связи), абонент вправе выразить свое согласие или отказ от возможности получения рекламы, распространяемой по сетям связи, когда необходимость такого согласия/отказа предусмотрена нормативно-правовыми актами о рекламе. Если абонент не выразил свое несогласие, согласие считается оформленным путем подписания Договора.

Отказ от возможности получения рекламы, распространяемой по сетям связи, оформляется путем подачи абонентом оператору письменного заявления, являющегося неотъемлемой частью Договора, либо иным способом, установленным оператором. Такой отказ действует с момента его получения.

На дату поступления рекламного сообщения 23.09.2024 <...> как абонент, которому выделен номер <...>, согласие на получение рекламы не отзывал, с требованием о прекращении распространения рекламы в ПАО "МБ" в соответствии с положениями части 1 статьи 18 Закона о рекламе и частью 6 статьи 45 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) не обращался.

Учитывая изложенное, Оператор связи полагает, что направление рекламного сообщения в адрес Заявителя на принадлежащий ему номер <...> было совершено с его предварительного согласия, поэтому не нарушает требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Общество отмечает, что его позиция о получении надлежащего согласия подтверждается письмом ФАС России от 11.11.2019 N ДФ/98054/19 "О надлежащих доказательствах при выявлении нарушения требований части 1 статьи 18 федерального закона "О рекламе", согласно которому, согласие абонента на получение рекламы, содержащееся в договоре, заключенном в письменной форме, подписанном абонентом, в том числе в договоре на оказание услуг связи, позволяет однозначно идентифицировать абонента и может рассматриваться как надлежащее. Также указанная позиция подтверждается определением Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 N 309-КГ17-22298 по делу N А60-63378/2016.

Вместе с тем, письмо от 11.11.2019 N ДФ/98054/19 утратило силу в соответствии с письмом ФАС России от 02.12.2022 МШ/109196-ПР/22.

Определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 N 309-КГ17-22298 по делу N А60-63378/2016, по мнению Комиссии, не подтверждает позицию Общества о получении надлежащего согласия абонента на распространение рекламы в его адрес ввиду следующего.

В материалах судебного дела N А60-63378/2016 содержатся сведения о том, что согласно пункту 14.15 условий оказания услуг связи "МегаФон" абонент имеет право выразить свой отказ от возможности получения рекламы, распространяемой по сети оператора связи, следующими способами:

- путем предоставления оператору соответствующего уведомления;

- путем проставления отметки "не согласен" в информационной карте;

- путем совершения определенных оператором конклюдентных действий с использованием идентификаторов, которые позволяют однозначно идентифицировать абонента и установить его волеизъявление при наличии технической возможности оператора.

В рассматриваемом случае договор (информационная карта) содержал раздел, в котором было указано, что абонент согласен на получение рекламы, при этом условия содержали альтернативу - графу "не согласен", в которой при отсутствии у абонента желания получать рекламу он имел возможность поставить соответствующую отметку.

Следует отметить, что согласно письму ФАС России от 18.10.2024 N КТ/94650/24 Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Закон о рекламе возлагает обязанность доказывания факта наличия согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи на рекламораспространителя.

Согласие должно носить явно выраженный характер и не может быть выполнено в форме согласия на получение какой-либо иной информации.

При этом согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58).

Заявитель отметил, что не был ознакомлен с пунктом 7.6 Правил при заключении Договора связи и до момента рассмотрения настоящего дела не предполагал, что поступающая реклама по сетям связи направляется ПАО "МБ", равно как не владел информацией о необходимости письменно отозвать свое автоматическое согласие на получение рекламы по сетям связи.

Представитель ПАО "МБ" полагает, что способ, которым получено согласие Заявителя является надлежащим волеизъявлением абонента, поскольку, подписав Договор связи, он согласился с Правилами и получением рекламных сообщений. Абонент мог сразу выразить свое нежелание получать рекламу в письменном виде либо в устной форме непосредственно в офисе продаж.

В настоящее время ПАО "МБ" утверждена другая регистрационная форма договора об оказании услуг связи. В форме договора об оказании услуг подвижной связи "МБ" содержатся чек-боксы для проставления сведений о согласии/несогласии на получение рекламы и информационных рассылок в соответствии с пунктом 7.6 Условий оказания услуг подвижной связи ПАО "МБ".

В соответствии с пунктом 7.6. условий оказания услуг подвижной связи абонент вправе выразить свое согласие на возможность получения информационных рассылок, рекламы от Оператора связи, в том числе о товарах/работах/услугах и иных объектах рекламирования и/или объектах информирования третьих лиц, распространяемых по сетям электросвязи, а также на использование сведений об абоненте в целях продвижения товаров/работ/услуг/иных объектов информирования, в том числе путем осуществления прямых контактов с абонентом с помощью средств связи, когда необходимость такого согласия предусмотрена действующими нормативно правовыми актами. В случае, когда Оператор связи является рекламораспространителем, согласие на получение рекламы означает согласие абонента на получение в том числе рекламы о товарах/работах/услугах и иных объектах рекламирования третьих лиц.

Абонент вправе отозвать данное им согласие в любое время путем направления Оператору соответствующего заявления. Согласие считается отозванным абонентом с момента получения Оператором указанного в настоящем пункте заявления.

Из материалов дела N 051/05/18-10/2025 следует, что согласие на получение рекламной информации от Общества дается абонентом автоматически. При этом поля для прямого волеизъявления абонента в части получения рекламы не предусмотрено.

Таким образом, согласие на рассылку рекламных сообщений, включенное в текст Правил, является заведомо ненадлежащим. У потенциального клиента нет объективной возможности каким-либо образом повлиять на условия договора. Отказ лица от одного из условий такого договора приравнивается к отказу от заключения договора в целом. Подобное навязывание клиенту услуг, прямо не связанных с основным предметом договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонента на получение рекламной информации.

При этом, как следует из оценки такого содержания заявления, Общество сформировало данный документ таким образом, что у клиента в момент заключения договора отсутствует возможность не согласиться с получением рекламы на свой мобильный номер телефона. В данном случае у абонента, заключившего договор, возникает необходимость для отказа от получения рекламных сообщений совершить ряд дополнительных действий, в то время, как для их получения достаточно лишь заключить договор. Подобное положение прямо противоречит самой цели установленного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе правила предварительного получения согласия абонента и нарушает его право на возможность не соглашаться на распространение на его телефон (электронную почту и т.п.) рекламы.

Из вышеприведенных положений Закона о рекламе следует, что явно выраженным должно быть именно само получение согласия потребителя на получение рекламных сообщений, а не предоставленная возможность отказаться от получения рекламных сообщений.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

Довод ПАО "МБ" о том, что Заявитель мог самостоятельно реализовать право отказаться от рассылки смс-уведомлений путем подачи отдельного заявления, признается Комиссией необоснованной, поскольку необходимость отдельного оформления отказа от каждого условия, определенного в договоре, действующим законодательством не установлена, а согласие абонента на получение рекламы должно четко содержать волеизъявление лица на получение рекламы.

В случае отсутствия четкого волеизъявления абонента реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Изложенный подход подтверждается следующей судебной и антимонопольной практикой: решение арбитражного суда Республики Коми от 04.06.2024 N А29-3456/2024, решение УФАС Коми от 11.12.2023 по делу N 011/05/18-869/2023, решение УФАС Коми от 16.11.2024 по делу N 011/05/18-933/2024

С учетом изложенного, Комиссия приходит к выводу о том, что ПАО "МБ" 23.09.2024 в 14:24 распространило рекламу по сетям электросвязи на абонентский номер Заявителя без надлежащего предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Тем самым, ПАО "МБ" нарушило часть 1 статьи 18 Закона о рекламе. Частью 7 статьи 38 Закона о рекламе предусмотрено, что ответственность за нарушение требований статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

Отсутствие умысла на нарушение рекламного законодательства не исключает факт нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, устанавливающей безусловный запрет на распространение рекламы без согласия абонента.

Также в ходе рассмотрения дела ПАО "МБ" не представлено доказательств совершения действий, направленных на прекращение нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Комиссия, руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе, в соответствии с пунктами 42 - 47 и 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ 24.11.2020 N 1922,

1. Признать ненадлежащей и нарушающей требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламу:

"Гречка за 55 руб. и другие предложения в Товарах нарасхват до 15.10.24 https://m.mrktlg.com/YSazlWMBsX/ozon ООО "И" ОГРН: <...> Москва Город, наб. Пресненская, д. 10", поступившую 23.09.2024 в 14:24 с абонентского номера, имеющего буквенное обозначение OZON, без получения предварительного согласия абонента на принадлежащий <...> номер телефона <...>.

2. В связи с отсутствием документов, подтверждающих исключение <...> из рекламных рассылок, выдать публичному акционерному обществу "МА" (<...>) предписание о прекращении нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Мурманского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении по факту нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Решение может быть обжаловано в суде (арбитражный суд) в течение трех месяцев со дня изготовления решения в полном объеме.