Базис сравнения без НДС или дискриминация участников на УСН
Заказчики по 223-ФЗ, имеющие право на возмещение НДС, часто устанавливают в документации требование подавать ценовые предложения "без учета НДС". Такой подход может создавать дискриминационные условия для участников, применяющих упрощенную систему налогообложения, которые не являются плательщиками НДС.
Проблема проявляется в механизме ценообразования по договору. Участники на общей системе налогообложения подают предложения без НДС, но итоговая сумма к доплате увеличивается на размер НДС. Участники на УСН указывают окончательную цену, которая не может быть увеличена, поскольку они не вправе выставлять НДС к доплате.
Суть дискриминации
Участник на ОСН может снизить ценовое предложение, зная, что к доплате будет предъявлена сумма с НДС. Участник на УСН указывает окончательную цену и не может использовать такую стратегию.ФАС России в спорных ситуациях признает подобные условия дискриминационными. Логика антимонопольного органа основана на том, что участники на разных налоговых режимах попадают в неравные условия при формировании ценовых предложений, что противоречит принципу равенства участников закупки.
Судебная практика по данному вопросу сложилась также не в пользу заказчиков. Верховный Суд РФ в ряде решений поддержал позицию о недопустимости создания преимуществ для участников на разных налоговых режимах. Экономическая коллегия ВС РФ указывает, что установление базиса сравнения "без НДС" при условии доплаты НДС участниками-плательщиками противоречит принципам добросовестной конкуренции, закрепленным в антимонопольном законодательстве.
Правовые источники
Решение ВС РФ от 23.11.2023 № АКПИ23-809, п. 33 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 от 10.11.2021, письма ФНС и Минфина подтверждают недопустимость дискриминации по налоговому статусу.Определения Верховного Суда от 23 апреля 2021 г. № 307-ЭС20-21065 и от 7 февраля 2020 г. № 308-ЭС19-28421 подтверждают правомерность предписаний антимонопольных органов об устранении подобных нарушений.
Заказчики, получившие предписания ФАС России об устранении подобных нарушений, не имеют возможностей для успешного обжалования. Сложившаяся судебная практика последовательно поддерживает позицию антимонопольных органов о недопустимости создания преимуществ по налоговому признаку.
Приостановление исполнения предписания в арбитражном суде возможно, но перспективы положительного решения отсутствуют. Для избежания дискриминационных условий заказчики могут использовать иные критерии оценки, помимо цены, которые помогут компенсировать различия в налоговых условиях участников. Такой подход требует тщательного обоснования и может создавать дополнительные сложности при проведении закупки, но позволяет избежать нарушений антимонопольного законодательства.