Обязан ли заказчик требовать лицензии на совместимое программное обеспечение?
Установление требований к программным лицензиям при закупке IT-услуг представляет собой точку пересечения авторского права и закупочного регулирования. Практика показывает неоднозначность подходов заказчиков к квалификации таких требований — от полного игнорирования до чрезмерной детализации лицензионных условий.
Является ли требование о лицензии обязательным для заказчика?
Пункт 1 части 1 статьи 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее — Закон № 44-ФЗ) использует императивную формулировку относительно установления требований к участникам закупки. Заказчики "должны соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации".
Когда правообладатель информационной системы определяет техническую возможность обслуживания исключительно через специализированное совместимое программное обеспечение, это требование приобретает характер нормативного. Статья 1229 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) наделяет правообладателя правом устанавливать условия использования результата интеллектуальной деятельности, включая ограничения на способы такого использования.
Минэкономразвития России в письме от 21 апреля 2017 г. № Д28и-1624 подтвердило правомерность установления требований правообладателя в закупочной документации. Позиция ведомства основывается на том, что такие требования устанавливаются "в соответствии с законодательством", что прямо предусмотрено частью 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.
Какие документы подтверждают право использования программного обеспечения?
Право использования программного обеспечения может документально подтверждаться различными способами в зависимости от правового статуса участника закупки. Основным документом выступает лицензионный договор, заключённый между правообладателем и лицензиатом в соответствии со статьёй 1235 ГК РФ.
Альтернативным вариантом является сублицензионный договор, когда участник закупки получает права от лица, которому ранее были переданы соответствующие права по лицензионному договору. Статья 1238 ГК РФ допускает такую передачу при условии, что это не запрещено лицензионным договором. Если участник закупки является правообладателем специализированного программного обеспечения, он должен подтвердить наличие исключительных прав соответствующими документами.
К таким документам относятся свидетельства о государственной регистрации программ для ЭВМ, выданные Роспатентом, или иные документы, подтверждающие авторство и правообладание. Практическое значение имеет также возможность подтверждения прав документами о приобретении коробочной версии программного обеспечения, если такая форма распространения предусмотрена правообладателем. Однако в этом случае необходимо убедиться, что лицензионное соглашение допускает коммерческое использование программы для оказания услуг третьим лицам.
Административная практика также, порой, подтверждает данные доводы. Например, см. решение Санкт-Петербургского УФАС России от 17 февраля 2020 г. по делу № 44-963/20
Распространяется ли требование на все виды вспомогательного ПО?
Содержание требования о наличии прав на программное обеспечение определяется спецификой технологического процесса обслуживания информационной системы. Не всякое программное обеспечение, используемое при оказании услуг, требует специального лицензирования в контексте закупочных требований. Критерием выступает установление правообладателем основной информационной системы прямого требования об использовании конкретного совместимого программного обеспечения.
Влечёт ли отсутствие требования о лицензии правовые риски?
Неустановление требования о наличии лицензионных прав создаёт существенные правовые риски для всех участников контрактных отношений. Для заказчика основной риск связан с возможным нарушением авторских прав при исполнении контракта подрядчиком, не имеющим соответствующих лицензий.
Статья 1301 ГК РФ устанавливает ответственность за нарушение исключительных прав на программы для ЭВМ. Хотя формально ответственность несёт непосредственный нарушитель, заказчик может столкнуться с требованиями правообладателя о прекращении использования нелицензионного программного обеспечения для обслуживания своей информационной системы.
Участник закупки, не обладающий необходимыми лицензионными правами, рискует не только административной и гражданско-правовой ответственностью за нарушение авторских прав, но и неисполнением контракта. Невозможность законного использования специализированного программного обеспечения делает фактически невыполнимыми обязательства по обслуживанию информационной системы.
Контрольные органы при проверке исполнения контрактов обращают внимание на соблюдение требований законодательства об интеллектуальной собственности. Выявление фактов использования нелицензионного программного обеспечения при исполнении государственных контрактов влечёт применение мер административного воздействия к должностным лицам заказчика.
Судебная практика демонстрирует, что суды поддерживают позицию о необходимости соблюдения авторских прав при исполнении государственных контрактов, рассматривая это как элемент законности расходования бюджетных средств. Обслуживание компьютерной программы квалифицируется как один из способов её использования в смысле статьи 1270 ГК РФ, что означает необходимость получения соответствующих прав от правообладателя