Антидемпинговые меры по 44-ФЗ
В настоящем материале эксперты Центра «Закон.гуру» рассмотрят вопрос применения заказчиком положений ст. 37 Закона № 44-ФЗ к участнику закупки, значительно снизившему цену контракта в ходе проведения закупочной процедуры («антидемпинговые меры»).
Статья рекомендована к прочтению не только представителям заказчиков, но также представителям поставщиков, т.к. правильное понимание заложенных в Законе № 44-ФЗ норм позволит избежать попадание в РНП и других неприятных сюрпризов.
Когда применяются?
Антидемпинговые меры, установленные Законом № 44-ФЗ, применяются только при проведении конкурсов и аукционов. Если заказчиком в качестве способа закупки выбран запрос котировок (по состоянию на август 2023 года все делается для того, чтобы данный способ стал бы чуть ли не основным для большинства заказчиков), то участник закупки может снижаться по цене на сколь угодно большую величину. Антидемпинговые меры в запросе котировок применяться не будут.
Антидемпинговые меры также не применяются в закупках, проводимых заказчиком «электронным магазином» по ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ (до 5 000 000 рублей) и при осуществлении закупок по п. 4 и п. 5 ч. 1 ст. 93 (до 600 000 рублей), даже если указанные закупки осуществляются через региональную электронную площадку (например, через Портал поставщиков г. Москвы или иные «региональные электронные магазины»).
В конкурсе и аукционе антидемпинговые меры применяются к участнику, который снизил начальную (максимальную) цену контракта на 25 и более процентов, а случае проведения торгов «с неопределенным объемом» - снизил суммы всех единичных расценок, установленных заказчиков в извещении, на указанный размер.
Особенности применения при осуществлении закупок лекарственных средств
Если в общем случае расчет демпинговой цены участника производится от начальной (максимальной) цены контракта или общей начальной цены всех единичных расценок, то при осуществлении закупок лекарственных средств расчет демпинговой цены происходит иным образом. Речь идет только о случае осуществления закупки лекарственных средств, включенных в перечень ЖНВЛП. При осуществлении закупок лекарственных средств, не включенных в перечень ЖНВЛП, определение демпинговой цены осуществляется по стандартным правилам.
Антидемпинговые меры при осуществлении закупок лекарственных средств, включенных в перечень ЖНВЛП, применяются к участнику только в том случае, если произошло снижение на 25 и более процентов предельной отпускной цены указанных лекарственных средств. Если же предельная отпускная цена лекарственных средств была снижена участником незначительно, но при этом начальная (максимальная) цена контракта была снижена на 25 и более процентов, то антидемпинговые меры не применяются.
Как показывает административная практика органы контроля признают жалобы участников закупки необоснованными, если заказчиком в одном лоте закупаются лекарственные препараты, включенные и не включенные в перечень ЖНВЛП. Иными словами, контролеры признают такие действия заказчиков правомерными несмотря на то, что в таких закупках вообще никогда не будут применяться положения ст. 37 Закона № 44-ФЗ, т.к. невозможно будет установить подачу участником демпинговой цены.
Как применяются?
Порядок применения антидемпинговых мер будет зависеть от трех условий: 1) суммы начальной (максимальной) цены контракта; 2) предоставления заказчиком в закупке преференций СМП и СОНКО; 3) наличия в контракте условия об авансировании.
Если начальная (максимальная) цена контракта более 15 млн. рублей
В указанном случае участник, предложивший демпинговую цену и ставший победителем закупки, обязан предоставить заказчику 1,5 размер обеспечения, установленный в извещении о проведении закупки или в документации о закупки (в случае проведения закрытого конкурса или закрытого аукциона), но не менее размера аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). При этом в соответствии с ч.13 ст. 37 Закона № 44-ФЗ выплата самого аванса такому участнику не допускается.
Разберем на конкретных примерах.
Пример 1.
Предположим, что начальная (максимальная) цена контракта составляет 100 000 000 рублей. Заказчиком в проекте контракта предусмотрена выплата аванса в размере 30% и аванс подлежит казначейскому сопровождению (исходя из возможности заключения контракта на сумму 100 000 000 рублей). Закупка проводится без преференций СМП и СОНКО.
С учетом того, что закупка проводится не среди СМП и СОНКО, то согласно п. 3 ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ размер обеспечения исполнения контракта должен быть установлен от начальной (максимальной) цены контракта, уменьшенной на размер аванса. В нашем примере аванс составляет 30%. Сумма размера аванса будет определяться от начальной (максимальной) цены контракта, а не от цены контракта, предложенной участником, т.к. весь размер обеспечения считается именно от начальной (максимальной) цены контракта. Соответственно, аванс 30% в натуральном денежном выражении составит 30 000 000 рублей. Для расчета суммы, от которой будет устанавливаться обеспечение контракта, нужно из размера начальной (максимальной) цены контракта вычесть полученный размер аванса (100 000 000 руб. – 30 000 000 руб. = 70 000 000 руб.).
Согласно ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ размер обеспечения исполнения контракта определяется от 0,5% до 30% начальной (максимальной) цены контракта. Однако, в рассматриваемой ситуации он будет применяться именно к сумме 70 000 000 рублей. Допустим, что заказчик пожелал установить обеспечение в размере 20%. Это будет означать, что участник закупки должен будет предоставить обеспечение в размере 14 000 000 руб. Именно данная величина может быть указана в извещении о проведении закупки, а не 20 000 000 руб. или какая-либо иная. Вместе с тем, фактический размер обеспечения исполнения контракта, который должен будет предоставить участник закупки до заключения контракта, в ходе проведения процедуры может измениться.
Если победитель закупки снизится на величину до 25% (до момента, когда начинают применяться антидемпинговые меры), но при этом цена контракта, предложенная победителем, выйдет за размер, в рамках которого требуется казначейское сопровождение аванса (на день подготовки настоящего материала к публикации для казначейского сопровождения аванса важна именно цена заключаемого контракта, а не начальная (максимальная) цена контракта), то размер предоставляемого обеспечения будет считаться именно от начальной (максимальной) цены контракта, как это предусмотрено ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ.
Допустим, что участник закупки снизился на 10% и предложил цену контракта в размере 90 000 000 руб. Указанная сумма больше не предполагает казначейского сопровождения аванса, а сам размер выплачиваемого участнику аванса будет определяться от цены заключённого с ним контракта (30% от 90 000 000 = 27 000 000 руб.). При этом, как мы помним, заказчик установил обеспечение исполнения контракта в размере 20%, которое в указанной ситуации составит 20 000 000 руб. (расчет уже идет от начальной (максимальной) цены контракта). При этом предоставить обеспечение исполнения контракта в размере указанной суммы победитель также не вправе, т.к. «сработает» п. 1 ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ о том, что размер обеспечения исполнения контракта не может быть ниже размера аванса. Может ли участник предоставить обеспечение в размере 27 000 000 рублей? Эксперты Центра «Закон.гуру» полагают, что тоже нет.
Дело в том, что если бы изначально применялся п. 1 ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, то размер обеспечения исполнения контракта, рассчитываемый заказчиком первоначально и указываемый в извещении о проведении закупки, составил бы 30 000 000 рублей. Вы же помните, как должен определяться аванс в натуральном выражении, если закупка проводится не среди СМП и СОНКО? Правильно, от начальной (максимальной) цены контракта, а не от цены контракта, предложенной участником! Соответственно, при указанном в извещении о проведении закупки размере обеспечения исполнения контракта в величине, равной 14 000 000 руб,, обеспечение исполнения контракта должно быть предоставлено участником на сумму 30 000 000 рублей (при снижении начальной (максимальной) цены контракта всего лишь на 10%).
Другое дело, если участник снизится на 25 и более процентов и антидемпинговые меры к такому участнику должны быть применены.
Предположим, что победитель закупки снизился на 30% от начальной (максимальной) цены контракта и предложил 70 000 000 рублей. Казначейское сопровождение контракта «слетает», как и сама выплата участнику закупки аванса. Иными словами, выплачиваемый участнику аванс составит 0 рублей. Мы же помним о том, что в соответствии с ч.13 ст. 37 Закона № 44-ФЗ выплата аванса такому участнику не допускается.
По правилам ч. 1 ст. 37 Закона № 44-ФЗ обеспечение исполнения контракта должно быть увеличено в 1,5 раза. Если заказчик установил размер обеспечения исполнения контракта в величине 20%, то такой размер увеличивается до 30%. Следовательно, победителю закупки необходимо предоставить обеспечение также на сумму 30 000 000 рублей.
Пример 2.
Предположим, что начальная (максимальная) цена контракта составляет 50 000 000 рублей. Заказчиком в проекте контракта предусмотрена выплата аванса в размере 5%, аванс не подлежит казначейскому сопровождению. Закупка проводится не среди СМП и СОНКО.
В рассматриваемом примере все просто. Несмотря на то, что ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ предусматривает установление заказчиком обеспечения исполнения контракта в размере от 0,5% до 30%, мы помним, что в соответствии с п. 1 ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ обеспечения исполнения контракта не может быть ниже размера аванса. Допустим, что заказчик установил минимальный размер обеспечения исполнения контракта, равным 5% начальной (максимальной) цены. В нашем примере это будет равно сумме 2 500 000 рублей. Если участник закупки снизится по цене в пределах 25% и выиграет закупку, то он должен будет предоставить обеспечение в указанном размере. Если же снижение будет на 25% и более, то обеспечение должно увеличится в 1,5 раза, что составит 7,5% или 3 750 000 рублей. Однако, в редакции ст. 37 Закона № 44-ФЗ, действующей на дату подготовки настоящего материала для публикации на сайте Центра «Закон.гуру», предусмотрено, что размер обеспечения исполнения контракта не может быть ниже 10%. Таким образом, участнику закупки нужно будет предоставить обеспечение в размере 5 000 000 рублей.
Пример 3.
Предположим, что начальная (максимальная) цена контракта составляет 20 000 000 рублей. Заказчиком в проекте контракта предусмотрена выплата аванса в размере 5%, аванс не подлежит казначейскому сопровождению. Закупка проводится среди СМП и СОНКО.
Согласно ч. 6.2 ст. 96 Закона № 44-ФЗ размер обеспечения исполнения контракта в рассматриваемом случае считается от цены контракта, предложенного участником закупки.
Допустим, что победитель закупки снизился на 50% и предложил цену контракта в размере 10 000 000 рублей. Размер обеспечения исполнения контракта должен быть увеличен в 1,5 раза, но не может составлять менее 10% цены предложения участника. Если заказчик первоначально установил обеспечение контракта в размере 5%, то размер предоставляемого обеспечения составит 10%; если же за заказчик первоначально установил обеспечение в размере 10%, то размер предоставляемого участником обеспечения составит 15%; если же за заказчик первоначально установил обеспечение в размере 30%, то размер предоставляемого участником обеспечения составит 45%. Во всех указанных случаях сумма обеспечения будет считаться от цены, предложенной участником, т.е. 10 000 000 рублей.
Пример 4.
Предположим, что начальная (максимальная) цена контракта составляет 20 000 000 рублей. Заказчиком в проекте контракта предусмотрена выплата аванса в размере 5%, аванс не подлежит казначейскому сопровождению. Закупка проводится среди СМП и СОНКО по правилам, предусмотренным ч. 1 ст. 30 Закона № 44-ФЗ.
Предоставление обеспечения исполнения контракта осуществляется победителем закупки ровно также, как уже было описано в Примере 3. Однако, принимая во внимание, что закупка проводится среди СМП и СОНКО, участник закупки может не предоставлять обеспечение исполнения контракта вовсе, если вместо повышенного обеспечения предоставит сведения о своей добросовестности (ч. 8.1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Иными словами, участник сам выбирает: либо предоставлять повышенное обеспечение, либо предоставлять сведения о своей добросовестности. Однако, в случае неправильного направления сведений о добросовестности поставщик может попасть в РНП, как участник закупки, уклонившийся от заключения контракта. Об этом более подробно мы расскажем ниже.
Если начальная (максимальная) цена контракта 15 млн. рублей и менее
В указанном случае участник, предложивший демпинговую цену, и ставший победителем закупки обязан предоставить заказчику 1,5 размер обеспечения, установленного в извещении о проведении закупки или в документации о закупки (в случае проведения закрытого конкурса или закрытого аукциона), но не менее размера аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). При этом участник вправе предоставить вместо повышенного обеспечения исполнения контракта информацию, подтверждающую его добросовестность. Если такая информация предоставляется, то обеспечение исполнения контракта предоставляется им в размере, первоначально установленном заказчиком (за исключением случая проведения закупки среди СМП и СОНКО). Однако, выплата аванса, если такой был предусмотрен проектом контракта, заказчиком не производится в соответствии с ч. 13 ст. 37 Закона № 44-ФЗ.
Отдельные клиенты Центра «Закон.гуру» чуть не попали, пытаясь предоставить вместо повышенного обеспечения информацию о своей добросовестности. Приведем примеры, с которыми может встретиться каждый поставщик на практике.
Пример 1.
Предположим, что начальная (максимальная) цена контракта составляет 10 000 000 рублей. Заказчиком установлено требование об обеспечении исполнения контракта в размере 20% начальной (максимальной) цены контракта. Аванс предусмотрен в размере 5%. Закупка не проводится среди СМП и СОНКО.
Если участник снизится по цене на 25% и более, то в этом случае он будет обязан предоставить обеспечение в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта (3 000 000 руб.) либо в размере 20% от начальной (максимальной) цены контракта (2 000 000 руб.) и информацию о своей добросовестности.
Под информацией, подтверждающей добросовестность, понимается указание участником на три контракта, исполненных им по Закону № 44-ФЗ, и информация о которых содержится в реестре контрактов. Цена одного из таких контрактов должна составлять не менее 20% от начальной (максимальной) цены контракта. При этом все контракты, информация о которых предоставляется участником, должны быть исполнены без применения к участнику ответственности в виде штрафов и пеней. Иными словами, в реестре контрактов должна отсутствовать информация о начислении по таким контрактам неустоек.
Под исполненными контрактами следует понимать также контракты, расторгнутые по соглашению сторон в связи с уменьшением потребности заказчика в объеме поставляемой продукции. При этом под ценой такого контракта должна пониматься сумма фактического исполнения контракта (см. письмо Минфина России от 13.08.2020 № 24-03-08/71183).
Предмет ранее исполненных контрактов, указываемых участником для подтверждения своей добросовестности, значения не имеет и может не соответствовать предмету закупки, где произошло значительное снижение цены. Например, закупка может проводиться на выполнение работ по капитальному ремонту, а участник в качестве подтверждения своей добросовестности предоставит три контракта на выполнение работ по текущему ремонту. Это нормально и должно быть принято заказчиком.
Согласно ч.ч. 4 и 5 ст. 37 Закона № 44-ФЗ информация, подтверждающая добросовестность участника, предоставляется им при направлении заказчику подписанного контракта (в случае проведения электронного конкурса или аукциона) либо в составе заявки (в случае проведения закрытого конкурса). Если такая информация не предоставляется либо в ней заказчиком выявляются недостоверные сведения, то участник закупки признается уклонившимся от заключения контракта с последующим направлением сведений о нем в РНП.
В практике Центра «Закон.гуру» было несколько ситуаций, когда участник закупки указывал при направлении контракта реестровые номера не тех контрактов. Например, контрактов, которые еще находятся на исполнении. Большой проблемой электронных площадок является то, что уже направленные сведения вместе с подписанным проектом контракта участник не может отозвать. Увидев ошибку сразу, еще можно исправить ситуацию. В этом случае, еще до того момента как состоится заседание антимонопольного органа о признании участника уклонившимся от заключения контракта, нужно направить заказчику обеспечение исполнения контракта в повышенном размере минуя электронную площадку. Сведения о направлении такого обеспечения, а также информацию о добросовестности участника нужно предоставить в антимонопольный орган для подтверждения того, что участник закупки является добросовестным, не уклоняется от заключения контракта, а информация о добросовестности, которая была направлена им через электронную площадку, является ошибочной. В подавляющем большинстве случаев антимонопольные органы встают на сторону участника закупки и обязывают заказчика заключить с ним контракт по предложенной цене.
Пример 2.
Предположим, что начальная (максимальная) цена контракта составляет 10 000 000 рублей. Заказчиком установлено требование об обеспечении исполнения контракта в размере 20% начальной (максимальной) цены контракта. Аванс предусмотрен в размере 5%. Закупка проводится среди СМП и СОНКО по правилам, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 30 Закона № 44-ФЗ.
В данной ситуации антидемпинговые меры будут применяться ровно также, как это было описано в Примере 1. Однако, при осуществлении закупки среди СМП и СОНКО участник закупки может воспользоваться положением, предусмотренным ч. 8.1. ст. 96 Закона № 44-ФЗ, и не предоставлять обеспечение исполнения контракта вовсе, в том числе в первоначальном размере, указанном в извещении о проведении закупки (документации о закупке в случае проведения закрытых процедур).
Для того, чтобы не предоставлять обеспечение исполнения контракта, участник закупки также должен предоставить сведения о своей добросовестности заказчику, как это было описано выше, но при этом сумма цен всех предоставленных контрактов должна быть не менее 100% начальной (максимальной) цены контракта.
Если обеспечение исполнения контракта не установлено
В разные периоды времени Закон № 44-ФЗ предусматривал различные нормы, позволяющие заказчику не устанавливать требование об обеспечении исполнения контракта. На момент подготовки и размещения на сайте Центра «Закон.гуру» настоящей статьи Закон № 44-ФЗ предусматривает право заказчиков до 31 декабря 2023 года не устанавливать требование об обеспечении исполнения контракта, если контрактом не предусмотрена выплата аванса либо предусмотрена выплата аванса, но расчеты в части аванса подлежат казначейскому сопровождению (ч. 64.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ.
В указанном случае антидемпинговые меры просто не работают. Предоставлять сведения о своей добросовестности участнику закупки также не требуется. Однако, учитывая то, что законодательство о контрактной системе постоянно претерпевает изменения, данный тезис может быть неактуальным, когда читатель уже знакомиться с настоящим материалом. В связи с изложенным, мы рекомендуем читателю свериться по всем положениям настоящей статьи с актуальной редакцией Закона № 44-ФЗ или обратиться за консультацией в Центр «Закон.гуру» с соответствующим запросом. Также предлагаем читателю пройти курсы повышения квалификации, проводимые с участием экспертов Центра. Центр Закон.гуру», помимо прочего, сопровождает участников закупки и заказчиков при подаче заявок и при проведении процедур в соответствии с Законом № 44-ФЗ.
Антидемпинговые меры в закупках «с неопределенным объемом»
Про закупки с неопределенным объемом мы писали в отдельной статье. Что касается применения антидемпинговых мер в таких закупках, то порядок их применения установлен ч. 6.3. ст. 96 Закона № 44-ФЗ. В ней указано, что обеспечение исполнения контракта предоставляется в порядке, установленном в ст. 37 Закона № 44-ФЗ.
В ст. 37 Закона № 44-ФЗ говорится о том, что повышенное обеспечение при применении антидемпинговых мер устанавливается от начальной (максимальной) цены контракта или цены контракта, предложенной участником (если закупка проводится среди СМП и СОНКО). Однако, в закупках с неопределенным объемом отсутствует начальная (максимальная) цена контракта. В них есть максимальное значение цены контракта, которое не подлежит снижению. Полагаем, что именно от этой величины следует устанавливать обеспечение исполнения контракта и от нее же считать повышенный размер обеспечения, если участник снизил сумму цен единичных расценок на 25 и более процентов (т.к. фактически это максимальный размер средств, который может быть оплачен участнику по контракту, т.е. фактически и есть цена такого контракта).
Могут ли закупки «с неопределенным объемом» проводиться среди СМП и СОНКО? Запрета на это Закон № 44-ФЗ не устанавливает. Следовательно, можно, хотя Центр «Закон.гуру» крайне не рекомендует этого делать чтобы избежать сложностей в толковании и применении тех и иных норм.
В частности, проводя закупку среди СМП и СОНКО заказчик определяет размер обеспечения контракта от цены предложения участника. В закупках «с неопределенным объемом» участник закупки снижает только сумму цен единичных расценок, а максимальное значение цены контракта остается неизменным. Максимальное значение цены контракта и есть та сумма (цена) контракта, которую «предложил» участник (он заранее с ней согласился, принимая участие в процедуре). Таким образом, в закупках «с неопределённым объемом» обеспечение исполнения контракта (обычное или повышенное) должно рассчитываться во всех случаях от максимального значения цены контракта, вне зависимости от того, проводится ли соответствующая закупка среди СМП и СОНКО либо нет.
Применительно именно к данной цене, по мнению экспертов Центра «Закон.гуру», участник закупки должен подтверждать свою добросовестность ранее исполненными контрактами.
Антидемпинговые меры при проведении совместных закупок
Статья 37 Закона № 44-ФЗ ничего не говорит про проведение совместных закупок (ст. 25 Закона № 44-ФЗ). При этом такие закупки проводятся довольно часто в регионах и муниципалитетах Российской Федерации. Должны ли применяться положения ст. 37 к таким закупкам? Конечно, должны.
Эксперты центра «Закон.гуру» полагают, что антидемпинговые меры в данном случае должны применяться ровно также, как это делается в «обычной» закупке либо в закупке «с неопределенным объемом», но с единственной поправкой на то, то расчет демпинговой цены участника должен определяться от суммы начальных (максимальных) цен контрактов всех заказчиков, принимающих участие в совместной закупке. Именно от суммы начальных (максимальных) цен контрактов всех заказчиков должны определяться 20% для одного из трех контрактов, подтверждающих добросовестность участника, либо 100% в случае проведения закупки среди СМП и СОНКО и желания участника не предоставлять обеспечения контрактов полностью.
Антидемпинговые меры при заключении контракта для обеспечения нормальной жизнедеятельности граждан
Очень интересным и важным аспектом применения антидемпинговых мер в рамках ст. 37 Закона № 44-ФЗ является заключение по результатам закупки контракта, необходимого для обеспечения нормальной жизнедеятельности граждан. Согласно п. 8.3 ст. 3 Закона № 44-ФЗ под таким контрактом понимается фактически любой контракт, предметом которого выступают продовольствие (от манных каш до вин элитных марок), медицинские изделия, средства для оказания скорой помощи, технические средства реабилитации и топливо (любое и для любых целей).
Проблемой электронных площадок является то, что несмотря на всю цифровизацию государственных закупок, они в должной мере еще не умеют отличать обычные закупки от закупок с контрактом, необходимым для обеспечения нормального жизнеобеспечения граждан, предлагая должностному лицу заказчика установить или не установить соответствующей признак этого при размещении извещения. Поэтому участники закупки, принимая участие в аналогичных закупках, могут столкнуться с совершенно разными подходами. Грубо говоря, конкретный подход и последствия будут зависеть от того, нажмет ли должное лицо заказчика соответствующую кнопку на площадке или нет.
Напомним, что в соответствии с ч. 9 ст. 37 Закона № 44-ФЗ на участника, предложившего демпинговую цену, помимо «классических мер» возлагается дополнительная обязанность предоставить обоснование предложенной цены. Как составлять такое обоснование и какие документы к нему нужно прикладывать Закон № 44-ФЗ четко не формулирует. Из обоснования заказчику должно быть понятно, что участник действительно способен поставить продукцию по предложенной им цене и к такому обоснованию приложен какой-либо документ, прямо подтверждающий это. Например, документ, подтверждающий, что предлагаемая участником продукция уже имеется на его складе (договор купли-продажи с подписанным актом) либо что такая продукция гарантированно будет предоставлена ему производителем (гарантийное письмо).
Отсутствие такого обоснования является наиболее частой причиной направления сведений о поставщике в РНП. Мы рекомендуем участникам закупок быть крайне внимательными в этой части.
Удачных закупок!
