Дозапрос информации и документов от участника по Закону 223-ФЗ возможен?
В зависимости от вида закупки («обычная» закупка или закупка среди субъектов МСП) Закон № 223-ФЗ определяет различные требования к информации, предоставляемой участником заказчику при подаче им заявки на участие в процедуре. Для «обычных» конкурентных и неконкурентных закупок требования к содержанию и составу заявки определяются заказчиком, а в отношении конкурентных закупок среди субъектов МСП – установлены Законом № 223-ФЗ.Разные подходы к предоставлению участниками информации формируют, к сожалению, различную правоприменительную практику. Вместе с тем, существуют общие правила, которые следует соблюдать заказчику, чтобы избежать негативных последствий.
Если заказчик проводит «обычную» конкурентную или неконкурентную закупку, то, как было указано выше, требования к содержанию и составу заявки определяются заказчиком самостоятельно в положении о закупке и в документации о закупке. Закон № 223-ФЗ не содержит ограничений на затребование какой-либо информации от участника в данном случае.
Однако, антимонопольные органы не всегда признают действия заказчика правомерными. В частности, указанные органы негативно относятся к затребованию любых документов и сведений в качестве подтверждения соответствия участника требованиям, которые были установлены самим же заказчиком, а не в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Приведем пример. В документации о закупке заказчиком установлены следующие требования к участнику закупки:
- Специалисты исполнителя должны иметь удостоверения об обучении по программе «Правила по охране труда при работе на высоте» и в обязательном порядке обучены и аттестованы по работам на высоте и в люльке (подъемнике), не менее 3-х человек;
- Специалисты исполнителя должны быть обучены и иметь аттестат и/или сертификат и/или диплом и/или иной документ по программе «Деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений», не менее 4-х человек;
- Специалисты исполнителя должны быть обучены и иметь аттестат и/или сертификат и/или диплом и/или иной документ по программе «Программирование, монтаж, пусконаладка и обслуживание охранно-пожарной сигнализации на базе ИСО "Орион», не менее 7-ми человек;
- Исполнитель обязан иметь сертификат соответствия Системы менеджмента качества ГОСТ Р ИСО 9001-2015 (ISO 9001:2015).
Несоответствие лица указанным требованиям влечет за собой отклонение его заявки на участие в закупке. Антимонопольный орган не поддержал заказчика и отметил, что установление вышеуказанных требований ограничивает количество участников и противоречит Закону № 223-ФЗ (см. решение Московского областного УФАС России от 22.03.2023 по делу № 050/07/223-8551/2023).
Заказчикам рекомендуется подобные требования переводить в категорию критериев оценки, чтобы отсутствие документов по ним в составе заявки не влекло за собой отстранение участника от участия в процедуре. Если заказчик использует критерии оценки, то, в большинстве случаев, антимонопольные органы не имеют претензий к заказчику. При этом ключевыми здесь является слова «в большинстве случаев». Дело в том, что, даже определяя критерии оценки, заказчик должен быть крайне внимателен к документам, которые он требует от участника.
Так, например, в одной из закупок заказчиком в подтверждение наличия у участника опыта выполнения работ были затребованы копии документов, подтверждающих оплату по договору (выписки из обслуживающего банка по расчетному счету участника закупки, подтверждающие факт поступления денежных средств по договору (этапу договора), и/или копии платежных поручений об оплате денежных средств по договору, с отметкой обслуживающего банка об исполнении, заверенные печатью банка и подписью уполномоченного сотрудника банка, иные документы, подтверждающие исполнение обязательств по оплате). Принимая решение по жалобе участника ФАС России отметил, что в соответствии с положениями ст. 410 ГК РФ любое обязательство может быть прекращено зачетом, что является надлежащим прекращением обязательства по оплате работ.
В силу положений гражданского законодательства Российской Федерации для зачета необходимо и достаточно заявления одной стороны. Гражданско-правовая природа зачета встречного однородного требования, как и надлежащее исполнение, представляет собой основание для прекращения обязательства, то есть влечет те же последствия, что и исполнение обязательств стороной по договору. Таким образом, требование заказчика о предоставлении участниками закупок расчетных (платежных) документов ставит участников закупки в неравное положение, поскольку участники закупки, имеющие опыт выполнения работ в рамках договоров, обязательства по которым исполнены посредством взаимозачета и у исполнителя по договорам отсутствуют документы, подтверждающие оплату, не могут предоставить сведения о таких договорах для целей оценки по соответствующему критерию (см. решение ФАС России от 15.12.2022 № 223ФЗ-508/22).
Если требования к участнику закупки определены не заказчиком, а законодательством Российской Федерации, то необходимость предоставления в заявке документов, подтверждающих соответствие участника таким требованиям, признается правомерной. Однако, даже из этого правила есть исключение. Касается оно закупок работ в сфере строительства, в которых к участникам закупок предъявляется требование о наличии членства в соответствующем СРО. По мнению центрального аппарата ФАС России установление в извещении (после 01.09.2022) требования к участникам о предоставлении выписки из реестра СРО является излишним, в связи с чем вышеуказанные действия заказчика могут содержать признаки нарушения п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ. Связано это с тем, что с указанной даты Федеральным законом от 30.12.2021 № 447-ФЗ внесены изменения в ч. 4 ст. 55.17 ГрК РФ, в соответствии с которыми положения об обязанности СРО предоставлять по запросу заинтересованного лица выписку из реестра членов СРО утратили силу (см. письмо ФАС России от 30.12.2022 № 28/119344/22). В названном случае проверку соответствия лица осуществляет заказчик самостоятельно, обращаясь к сведениям, содержащимся в Едином реестре сведений о членах СРО и их обязательствах.
Конкурентные закупки, проводимые среди субъектов МСП, являются отдельным, самостоятельным случаем для рассмотрения. В соответствии с Законом № 223-ФЗ перечень документов и сведений, которые могут быть затребованы заказчиком от участника при проведении таких закупок, является закрытым. Согласно ч. 19.3 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ допускается требовать от участника только ту информацию и документы, которые предусмотрены ч.ч. 19.1 и 19.2 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ. К нарушению названного правила антимонопольные органы относятся крайне негативно.
Приведем следующие примеры:
- Законом № 223-ФЗ не предусмотрено предоставление участниками закупки в составе заявки копии документа, удостоверяющего личность гражданина, выданного лицу, по доверенности подписавшему заявку от имени участника и заверившему документы (см. решение Башкортостанского УФАС России от 06.04.2023 по жалобе № ТО002/10/18.1-573/2023, а также решение Московского УФАС России от 26.01.2023 по делу № 077/07/00-886/2023);
- Требования о предоставлении выписок из Единого государственного реестра юридических лиц, Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей или засвидетельствованных в нотариальном порядке копии таких выписок законодательством не установлено (см. решение Хабаровского УФАС России от 27.02.2023 № 7-11/29(027/10/18.1-163/2023);
- Согласно документации о закупке в перечень обязательных документов, входящих в ценовое предложение заявки входит: расчет цены предмета закупки с указанием порядка ее исчисления, с распределением по основным видам работ и с указанием примененной при расчетах нормативной базы. Из Закона № 223-ФЗ следует, что заявка на участие конкурсе должна содержать предложение о цене договора. При этом Закон № 223-ФЗ не возлагает на участника обязанность осуществлять дополнительные расчеты предлагаемой цены договора и представлять их в составе поданных на участие в закупке заявок. Требование об указании подобной информации не только не соответствует Закону № 223-ФЗ, но и затрудняет процесс заполнения участниками заявок на участие в конкурсе, поскольку налагает дополнительную обязанность по заполнению большого количества форм, предполагающих внесение крупных массивов информации и данных, что может повлечь за собой технические ошибки и последующее отклонение участника закупки за неуказание информации, не предусмотренной Законом № 223-ФЗ (см. решение Самарского УФАС России от 17.02.2023 № 063/07/3-92/2023);
- Заказчиком в требованиях к составу заявки участника установлены требования о предоставлении, в частности, сведений из единого реестра субъектов МСП; декларации о соответствии участника закупки критериям отнесения к субъектам МСП; согласия на обработку персональных данных по форме, установленной документацией (для физических лиц и индивидуальных предпринимателей); декларации об отсутствии сведений об участнике в реестрах недобросовестных поставщиков, ведение которых предусмотрено Законом № 223-ФЗ и Законом № 44-ФЗ. Вместе с тем, возможность требования указанных документов и информации Законом № 223-ФЗ не предусмотрена (см. решение Магаданского УФАС России от 13.02.2023 по делу № 049/07/3-11/2023);
- Паспортные данные, сведения о месте жительства (для физического лица и индивидуального предпринимателя), номер контактного телефона нельзя требовать в заявке (см. решение Ульяновского УФАС России от 11.01.2023 по делу № 073/07/3-729/2022).
Вне зависимости от того, какая закупка проводится заказчиком (среди субъектов МСП либо нет), Центр «Закон.гуру» не рекомендует заказчикам требовать предоставление от участников в составе подаваемых ими заявок на участие в закупке документов и сведений, которые должны передаваться при поставке товара. Данные действия могут быть расценены антимонопольным органом как ограничивающие конкуренцию. Дело в том, что Закон № 223-ФЗ не устанавливает требований к участникам об обладании предметом закупки на момент подачи заявки.
В частности, в решении Алтайского краевого УФАС России от 02.02.2023 по делу № 022/07/3-20/2023 указано следующее: действующее законодательство не обязывает производителя или официального дилера продукции в какие-либо определенные сроки предоставлять декларацию или сертификат соответствия по запросу хозяйствующих субъектов, не являющихся ее покупателями. Оспариваемое требование закупочной документации (прим.: требование о предоставлении в составе заявки оригинала сертификата соответствия (декларации о соответствии) или заверенной держателем подлинника сертификата (декларации), нотариусом или органом, выдавшим сертификат (декларацию) копии (при наличии)) фактически подразумевает, что предполагаемая к поставке продукция должна иметься в наличии у участника на момент подачи заявки. В связи с тем, что положения Закона № 223-ФЗ не обязывают участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки оспариваемое требование закупочной документации указывает на признаки ограничения конкуренции.
Отдельной темой запроса информации от участника закупки по Закону № 223-ФЗ является дополнительный запрос (уточнение) заказчиком документов (сведений), содержащихся в первоначальной заявке участника. Положения о закупке многих заказчиков предусматривают соответствующую возможность. По данному вопросу сформировалась различная практика: отдельные антимонопольные органы полагают, что такой дополнительный запрос (уточнение) допустимы, другие же, напротив, расценивают указанные действия как противоречащие нормам Закона № 223-ФЗ.
Определением Верховного Суда Российской Федерации от 20.02.2023 № 305-ЭС22-29198 внесена определенная ясность в решение данного вопроса. Суд поддержал решения нижестоящих судов о том, что разрабатываемые заказчиками положения о закупках, документации о закупках не могут и не должны противоречить действующему законодательству и право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участника в правоотношениях.
В частности, право осуществления дополнительного запроса информации и документов у участников закупки до подведения итогов закупки не предусмотрено Законом № 223-ФЗ. Если дополнительный запрос документов и сведений не регламентирован в положении о закупке и в документации о закупке, а зависит исключительно от субъективной оценки и волеизъявления заказчика, то такой дополнительный запрос содержит риски необъективной оценки поданных заявок, что влечет нарушение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношении к участникам закупки.
При этом Верховный суд не указал в своем Определении, что дополнительный запрос информации и документов в целом запрещен. По мнению экспертов Центра «Закон.гуру» он имеет право на существование, но только при условии, что в документации о закупке четко прописал алгоритм его применения. При этом такой алгоритм в равной степени должен распространяться на всех участников, подавших заявки. Однако, наличие соответствующего алгоритма не исключает жалоб со стороны участников в антимонопольные органы. В связи с изложенным, при решении вопроса о необходимости установления порядка дополнительного запроса от участников документов и сведений, заказчик должен оценить все связанные с этим риски.
12.07.2023
Все статьи