Независимые гарантии для участников закупок по 223-ФЗ: руководство для поставщиков

С 1 октября 2022 года вступило в силу Постановление Правительства РФ от 9 августа 2022 г. № 1397, которое установило дополнительные требования к независимым гарантиям при осуществлении закупок товаров, работ, услуг в электронной форме, участниками которых могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства (МСП) по Закону № 223-ФЗ. Данный документ имеет важное практическое значение для субъектов МСП, поскольку устанавливает единые требования и типовые формы независимых гарантий, которые должны использоваться в конкурентных закупках в электронной форме, проводимых только среди субъектов МСП. Рассмотрим подробно, как правильно подготовить, предоставить и использовать независимые гарантии для обеспечения заявок и исполнения договоров.

Кем и в каких случаях могут предоставляться независимые гарантии?

Постановление № 1397 регулирует порядок предоставления независимых гарантий исключительно в конкурентных закупках товаров, работ, услуг в электронной форме, участниками которых могут быть только субъекты МСП. Требования данного постановления обязательны для применения в двух случаях:

• при предоставлении гарантии для обеспечения заявки на участие в такой закупке;
• при предоставлении гарантии для обеспечения исполнения договора, заключаемого по результатам такой закупки.

Важно понимать, что в других закупках по 223-ФЗ (не относящихся к закупкам только среди МСП) независимые гарантии также могут применяться, но требования к ним определяются положением о закупке конкретного заказчика, а не Постановлением № 1397.

Рассмотрим пример: ООО "Инновационные технологии" решает принять участие в электронном аукционе, проводимом АО "Энергосбыт", который проходит в рамках закупки, участниками которой могут быть только субъекты МСП. В документации о закупке указано требование об обеспечении заявки в размере 2% от начальной (максимальной) цены договора (НМЦД), что составляет 400 000 рублей, и обеспечении исполнения договора в размере 10% от НМЦД, то есть 2 000 000 рублей. В этом случае компания должна предоставить независимые гарантии на указанные суммы, которые соответствуют требованиям Постановления № 1397.

Кто может выступать гарантом?

Согласно требованиям Постановления № 1397, независимые гарантии для обеспечения заявок и договоров в закупках только среди субъектов МСП по 223-ФЗ могут выдавать:

1. Банки, включенные в перечень, предусмотренный частью 1.2 статьи 45 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок" (44-ФЗ).
2. Фонды содействия кредитованию (гарантийные фонды, фонды поручительств), являющиеся участниками национальной гарантийной системы поддержки МСП и включенные в перечень, предусмотренный частью 1.7 статьи 45 Закона № 44-ФЗ.

Важно отметить, что даже если банк или фонд будет исключен из соответствующего перечня после выдачи гарантии, это не прекращает действия гарантии и не освобождает гаранта от ответственности. Это прямо указано в условиях типовой формы гарантии.

Пример из практики: ИП Смирнов планирует участвовать в закупке среди субъектов МСП и обращается за независимой гарантией в региональный Фонд поддержки предпринимательства. Однако при проверке оказывается, что данный фонд не входит в перечень организаций, предусмотренный частью 1.7 статьи 45 Закона № 44-ФЗ. В этом случае выданная фондом гарантия не будет соответствовать требованиям законодательства, и заявка участника может быть отклонена. Правильным решением будет обратиться в один из банков, включенных в официальный перечень.

В закупках по 223-ФЗ, не относящихся к закупкам только среди субъектов МСП, требования к гарантам устанавливаются положением о закупке конкретного заказчика. Зачастую в таких случаях заказчики также ориентируются на перечни банков, установленные для 44-ФЗ, но могут предъявлять и другие требования.

Форма и способ предоставления

Независимая гарантия может быть выдана в двух формах:

• в письменной форме на бумажном носителе;
• в форме электронного документа.

При выдаче гарантии в форме электронного документа она должна быть подписана усиленной квалифицированной электронной подписью (УКЭП) лица, имеющего право действовать от имени гаранта. С 23 сентября 2024 года, после внесения изменений Постановлением Правительства РФ № 1285, появилась возможность подписания гарантии УКЭП участника финансового рынка, являющегося гарантом. В этом случае квалифицированный сертификат ключа проверки может содержать указание только на участника финансового рынка как владельца сертификата.

Если гарантия выдается на бумажном носителе, она должна быть подписана лицом, имеющим право действовать от имени гаранта, при этом все листы должны быть прошиты и пронумерованы.

Практический пример: ООО "Строительные решения" получило от банка независимую гарантию для обеспечения заявки в бумажном виде. При тщательной проверке документа выяснилось, что листы прошиты, но не пронумерованы. Согласно требованиям законодательства, такая гарантия не соответствует установленной форме. Компании необходимо вернуться в банк и попросить исправить этот недостаток, чтобы избежать возможных проблем при рассмотрении заявки.

Требования к содержанию

Для закупок среди субъектов МСП независимая гарантия должна быть составлена по типовой форме, утвержденной Постановлением № 1397 (Приложение № 1 для обеспечения заявки и Приложение № 3 для обеспечения исполнения договора), и содержать определенные обязательные сведения:

1. Информацию о гаранте, принципале (участнике) и бенефициаре (заказчике).
2. Информацию о закупке.
3. Условия гарантии (сумма, валюта, сроки вступления в силу и действия).
4. Обязательства, которые обеспечивает гарантия.
5. Права и обязанности сторон.

При этом в независимой гарантии, предоставляемой для обеспечения заявки, должны быть четко указаны случаи, при которых заказчик вправе предъявить требование о выплате:

• уклонение или отказ участника от заключения договора;
• непредоставление или предоставление с нарушением условий обеспечения исполнения договора.

Рассмотрим пример корректных формулировок в гарантии для обеспечения заявки в закупке среди субъектов МСП:

"Настоящая независимая гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств по заключению договора по результатам определения поставщика (в случае признания принципала в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и положением о закупке бенефициара победителем закупки или иным лицом, с которым по результатам определения поставщика заключается договор), по предоставлению обеспечения исполнения договора (если извещением об осуществлении конкурентной закупки установлены требование обеспечения исполнения договора и срок его представления до заключения договора)."

Для гарантии, обеспечивающей исполнение договора в закупке среди субъектов МСП, важно указать, что она покрывает все обязательства по договору, включая уплату неустоек. Пример корректной формулировки:

"Настоящая независимая гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств, предусмотренных договором, заключенным с бенефициаром, включающих в том числе обязательства принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней)."

В закупках по 223-ФЗ, не относящихся к закупкам только среди субъектов МСП, требования к содержанию независимых гарантий устанавливаются положением о закупке заказчика. Они могут как повторять требования, предусмотренные для закупок среди субъектов МСП, так и отличаться от них. Участникам таких закупок необходимо внимательно изучать требования конкретного заказчика, изложенные в положении о закупке и закупочной документации.

Сроки действия

Для закупок среди субъектов МСП, согласно требованиям Постановления № 1397, независимая гарантия для обеспечения заявки должна действовать не менее месяца со дня окончания срока подачи заявок.

Для гарантии, обеспечивающей исполнение договора в таких закупках, срок действия должен превышать предусмотренный договором срок исполнения основного обязательства не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения.

Практический пример расчета срока действия гарантии в закупке среди субъектов МСП:

Закупка на поставку компьютерной техники с НМЦД 5 млн рублей. Окончание подачи заявок – 1 октября 2024 года. Срок исполнения договора – до 30 декабря 2024 года.

Для данной закупки:

• Независимая гарантия для обеспечения заявки должна действовать как минимум до 1 ноября 2024 года (месяц после окончания срока подачи заявок).
• Независимая гарантия для обеспечения исполнения договора должна действовать как минимум до 30 января 2025 года (месяц после срока исполнения договора).

Для прочих закупок по 223-ФЗ (не относящихся к закупкам только среди субъектов МСП) требования к срокам действия независимых гарантий устанавливаются положением о закупке заказчика и закупочной документацией. Часто заказчики используют аналогичные требования, но могут быть и отличия. Например, некоторые заказчики требуют, чтобы гарантия для обеспечения исполнения договора действовала на срок, превышающий срок действия договора на три месяца или до полного исполнения обязательств.

Запрещенные условия

Для закупок среди субъектов МСП Постановление № 1397 устанавливает перечень условий, которые не должны содержаться в независимой гарантии:

1. Условия, предусматривающие представление заказчиком гаранту документов, не указанных в перечнях, установленных постановлением.
2. Условия о праве гаранта отказать в удовлетворении требования в случае непредставления заказчиком уведомления о нарушении поставщиком условий договора или о расторжении договора.
3. Условия, допускающие взимание платы с заказчика за представление требования по гарантии в электронной форме.

Пример неправомерного условия в гарантии для закупки среди субъектов МСП: "Гарант имеет право отказать в удовлетворении требования бенефициара, если бенефициар не представил гаранту предварительное уведомление о нарушении принципалом условий договора." Такое условие противоречит требованиям постановления и может привести к признанию гарантии не соответствующей установленным требованиям.

Для закупок, не относящихся к закупкам только среди субъектов МСП, запрещенные условия в независимых гарантиях могут определяться положением о закупке заказчика. При этом заказчики нередко ориентируются на требования, установленные для закупок среди субъектов МСП, но могут устанавливать и дополнительные ограничения или, наоборот, допускать более широкий перечень условий. Например, некоторые заказчики могут требовать, чтобы гарантия содержала условие о безотзывности и безусловности, но при этом допускать право гаранта запрашивать дополнительные документы для подтверждения факта нарушения обязательств поставщиком.

Порядок предъявления требования по гарантии

Порядок предъявления требований по независимой гарантии различается в зависимости от типа закупки.

Для закупок среди субъектов МСП

В закупках среди субъектов МСП, согласно Постановлению № 1397, заказчик вправе направить требование в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного УКЭП лица, имеющего право действовать от имени заказчика.

При предъявлении требования по гарантии для обеспечения заявки заказчик должен приложить:

1. Документ, содержащий информацию о наступлении случая, предусмотренного частью 26 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ (например, протокол, составленный в ходе закупки).
2. Документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование (если требование подписано не руководителем).

При предъявлении требования по гарантии для обеспечения исполнения договора необходимо предоставить:

1. Расчет суммы, включаемой в требование.
2. Документ, содержащий указание на нарушения поставщиком обязательств по договору.
3. Документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование (если требование подписано не руководителем).

Пример корректно составленного требования заказчика по гарантии в закупке среди субъектов МСП:

"Настоящим ПАО "Энергетик" извещает АО "Банк Содействия" о неисполнении ООО "Строймонтаж" его обязательств по договору № 25/2024 от 15.04.2024 г. Согласно п. 3.2 договора, поставка оборудования должна была быть осуществлена не позднее 30.06.2024 г., однако на дату составления данного требования обязательства не выполнены.

Прошу перечислить сумму 1 200 000 рублей на счет заказчика по следующим реквизитам: [реквизиты]. К требованию прилагается расчет суммы требования, акт о нарушении сроков поставки от 01.07.2024, копия договора № 25/2024 от 15.04.2024 г."

Для прочих закупок по 223-ФЗ

В закупках, не относящихся к закупкам только среди субъектов МСП, порядок предъявления требований по независимой гарантии определяется условиями самой гарантии и положением о закупке заказчика. Заказчики часто используют подход, аналогичный установленному Постановлением № 1397, но могут предъявлять и дополнительные требования.

Например, в некоторых случаях заказчики могут требовать предоставления копии заключенного договора, документов,

Сроки рассмотрения требования и выплаты

Согласно постановлению, гарант обязан рассмотреть требование заказчика в течение 5 рабочих дней со дня, следующего за днем получения требования и приложенных документов.

В случае признания требования обоснованным, гарант должен произвести выплату не позднее 10 рабочих дней со дня получения требования. При этом, если гарант нарушает срок выплаты, он обязан уплатить неустойку в размере 0,1% от суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Пример расчета срока и неустойки:

Заказчик направил требование по независимой гарантии 10 августа 2024 года. Гарант должен рассмотреть требование до 16 августа 2024 года (5 рабочих дней) и произвести выплату не позднее 23 августа 2024 года (10 рабочих дней с момента получения требования).

Если выплата в размере 500 000 рублей произведена только 29 августа 2024 года (с опозданием на 4 дня), то гарант обязан дополнительно уплатить неустойку в размере: 500 000 × 0,1% × 4 дня = 2 000 рублей.

Особенности реестра независимых гарантий

Постановлением № 1397 также установлены особенности ведения реестра независимых гарантий для закупок, участниками которых могут быть только субъекты МСП, в рамках реестра независимых гарантий, предусмотренного ч. 8 ст. 45 Закона № 44-ФЗ. Данное положение вступило в силу с 1 апреля 2023 года.

Особенностью является то, что для идентификации заказчика используются первые 11 разрядов идентификационного кода, присвоенного в соответствии с Правилами ведения реестра договоров по 223-ФЗ. При этом требования о формировании идентификационного кода закупки, предусмотренные для закупок по 44-ФЗ, не применяются.

Пример идентификации гарантии в реестре:

Для независимой гарантии, выданной в обеспечение заявки на участие в закупке, проводимой только среди субъектов МСП, для заказчика АО "Энергосервис" (ИНН 7801234567, КПП 780101001), в реестре будет указан идентификационный код заказчика, состоящий из 11 разрядов: 17801234567.

Сравнение независимых гарантий для обеспечения заявки и исполнения договора в закупках среди субъектов МСП

Практические рекомендации для поставщиков - субъектов МСП

Основываясь на требованиях Постановления № 1397 и практике применения независимых гарантий при закупках только среди субъектов МСП по 223-ФЗ, можно сформулировать следующие рекомендации:

1. Заблаговременно проверяйте возможность получения независимой гарантии у банков или фондов, включенных в соответствующие перечни. Запрос на получение гарантии лучше направлять минимум за 3-5 рабочих дней до даты подачи заявки.

2. Внимательно проверяйте соответствие полученной гарантии типовой форме, утвержденной Постановлением № 1397. Даже небольшие отклонения могут стать основанием для отклонения заявки.

3. Убедитесь, что срок действия гарантии соответствует требованиям: для обеспечения заявки - не менее месяца со дня окончания срока подачи заявок, для обеспечения исполнения договора - на месяц больше срока исполнения обязательств по договору.

4. Перед подачей заявки проверьте, чтобы в гарантии не было запрещенных условий, особенно касающихся документов, которые заказчик должен предоставить при выставлении требования.

5. Сохраняйте копию гарантии и всех связанных документов. В случае возникновения спорных ситуаций эти документы могут потребоваться для защиты ваших интересов.

6. Если заказчик требует предоставления оригинала гарантии в бумажном виде, убедитесь, что документ прошит, пронумерован и подписан уполномоченным лицом гаранта.

7. При получении гарантии в электронной форме проверьте корректность электронной подписи гаранта. С 23 сентября 2024 года допускается подписание УКЭП участника финансового рынка, являющегося гарантом.

8. В случае внесения изменений в договор, которые влияют на срок его исполнения, заранее решите вопрос о продлении срока действия гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения договора.

9. Помните, что даже если банк или фонд будет исключен из соответствующего перечня после выдачи гарантии, это не прекращает ее действия.

10. При исполнении договора соблюдайте все условия, чтобы не допустить предъявления заказчиком требований по гарантии.

Заключение

Независимые гарантии предоставляют субъектам МСП удобный инструмент для участия в закупках по 223-ФЗ без отвлечения собственных денежных средств. Правильное использование данного механизма позволяет расширить возможности участия в закупках и повысить конкурентоспособность.

Главное правило для закупок, участниками которых могут быть только субъекты МСП, — строгое соблюдение формальных требований, установленных Постановлением № 1397. Невнимательность к деталям может привести к отклонению заявки или проблемам при исполнении договора.

При работе с независимыми гарантиями важно помнить, что это не просто формальность, а серьезный финансовый инструмент, требующий внимательного отношения и понимания всех нюансов его применения.