Независимая гарантия по 223-ФЗ

Независимая гарантия представляет собой форму обеспечения обязательств, при которой гарант (банк или иная организация) берет на себя обязательство уплатить бенефициару (заказчику) определенную денежную сумму при наступлении указанных в гарантии обстоятельств. В контексте закупок по Закону № 223-ФЗ независимые гарантии применяются для обеспечения заявок на участие в закупках и исполнения договоров, заключаемых по результатам таких закупок.

С 1 октября 2022 года вступило в силу Постановление Правительства РФ от 9 августа 2022 г. № 1397 (далее - Постановление № 1375), которое установило дополнительные требования к независимым гарантиям при осуществлении закупок товаров, работ, услуг в электронной форме, участниками которых могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства (МСП). Данный документ устанавливает как требования, так и форму гарантии для указанных закупок. Для закупок не среди СМП заказчик вправе установить свои требования к гарантии или использовать форму, приведенную в постановлении, по аналогии.

Согласно Постановлению № 1397 независимые гарантии для обеспечения заявок и договоров в закупках среди субъектов МСП по 223-ФЗ могут выдавать:

1. Банки, включенные в перечень, предусмотренный частью 1.2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ

2. Фонды содействия кредитованию (гарантийные фонды, фонды поручительств), являющиеся участниками национальной гарантийной системы поддержки МСП и включенные в перечень, предусмотренный частью 1.7 статьи 45 Закона № 44-ФЗ.

Отметим, что даже если банк или фонд будет исключен из соответствующего перечня после выдачи гарантии, это не прекращает действия гарантии и не освобождает гаранта от ответственности. Данное условие прямо закреплено типовой формой. В закупках, не относящихся к закупкам среди субъектов МСП, требования к гарантам устанавливаются положением о закупке заказчика. При этом заказчикам не следует дополнительно ограничивать перечень организаций, которые могут выдавать гарантию, по сравнению с тем перечнем, что установлен для закупок среди субъектов МСП (его можно только расширить).

Формы предоставления гарантий

Независимая гарантия может быть выдана в двух формах:

1. В письменной форме на бумажном носителе.
2. В форме электронного документа.

При выдаче гарантии в форме электронного документа она должна быть подписана усиленной квалифицированной электронной подписью (УКЭП) лица, имеющего право действовать от имени гаранта. С 23 сентября 2024 года, после внесения изменений Постановлением Правительства РФ № 1285, появилась возможность подписания гарантии УКЭП участника финансового рынка, являющегося гарантом. В этом случае квалифицированный сертификат ключа проверки может содержать указание только на участника финансового рынка как владельца сертификата.

Если гарантия выдается на бумажном носителе, она должна быть подписана лицом, имеющим право действовать от имени гаранта, при этом все листы должны быть прошиты и пронумерованы. Несоблюдение этих требований к форме может привести к отказу в принятии гарантии заказчиком.

Для закупок среди субъектов МСП независимая гарантия должна быть составлена по типовой форме, утвержденной Постановлением № 1397 (Приложение № 1 для обеспечения заявки и Приложение № 3 для обеспечения исполнения договора), и содержать определенные обязательные сведения:

1. Информацию о гаранте, принципале (участнике) и бенефициаре (заказчике).
2. Информацию о закупке.
3. Условия гарантии (сумма, валюта, сроки вступления в силу и действия).
4. Обязательства, которые обеспечивает гарантия.
5. Права и обязанности сторон.

При этом в независимой гарантии, предоставляемой для обеспечения заявки, должны быть четко указаны случаи, при которых заказчик вправе предъявить требование о выплате:

• Уклонение или отказ участника от заключения договора;
• Непредоставление или предоставление с нарушением условий обеспечения исполнения договора.

Для гарантии, обеспечивающей исполнение договора в закупке среди субъектов МСП, важно указать, что она покрывает все обязательства по договору, включая уплату неустоек.

Сроки действия независимых гарантий

Для закупок среди субъектов МСП, согласно требованиям Постановления № 1397, независимая гарантия для обеспечения заявки должна действовать не менее месяца со дня окончания срока подачи заявок. Для гарантии, обеспечивающей исполнение договора в таких закупках, срок действия должен превышать предусмотренный договором срок исполнения основного обязательства не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения.

Например, если закупка на поставку компьютерной техники имеет окончание подачи заявок 1 октября 2024 года и срок исполнения договора до 30 декабря 2024 года, то независимая гарантия для обеспечения заявки должна действовать как минимум до 1 ноября 2024 года, а независимая гарантия для обеспечения исполнения договора – как минимум до 30 января 2025 года.

Для прочих закупок по 223-ФЗ (не относящихся к закупкам только среди субъектов МСП) требования к срокам действия независимых гарантий устанавливаются положением о закупке заказчика и закупочной документацией. Некоторые заказчики требуют, чтобы гарантия для обеспечения исполнения договора действовала на срок, превышающий срок действия договора на три месяца или до полного исполнения обязательств.

Какие условия не могут содержаться в независимых гарантиях?

Для закупок среди субъектов МСП Постановление № 1397 устанавливает перечень условий, которые не должны содержаться в независимой гарантии:

1. Условия, предусматривающие представление заказчиком гаранту документов, не указанных в перечнях, установленных постановлением.

2. Условия о праве гаранта отказать в удовлетворении требования в случае непредставления заказчиком уведомления о нарушении поставщиком условий договора или о расторжении договора.

3. Условия, допускающие взимание платы с заказчика за представление требования по гарантии в электронной форме.

Включение таких условий в гарантию противоречит требованиям постановления и может привести к признанию гарантии не соответствующей установленным требованиям.

Для закупок, не относящихся к закупкам только среди субъектов МСП, запрещенные условия в независимых гарантиях определяются заказчиком самостоятельно

Сроки выплаты

Согласно Постановлению № 1397 гарант обязан рассмотреть требование заказчика в течение 5 рабочих дней со дня, следующего за днем получения требования и приложенных документов. В случае признания требования обоснованным, гарант должен произвести выплату не позднее 10 рабочих дней со дня получения требования. При этом, если гарант нарушает срок выплаты, он обязан уплатить неустойку в размере 0,1% от суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки. Например, если заказчик направил требование по независимой гарантии 10 августа 2024 года, то гарант должен рассмотреть требование до 16 августа 2024 года (5 рабочих дней) и произвести выплату не позднее 23 августа 2024 года (10 рабочих дней с момента получения требования). Если выплата произведена с опозданием, то гарант обязан дополнительно уплатить неустойку.