Оценка заявок по 223-ФЗ

Порядок оценки заявок участников по Закону № 223-ФЗ — это механизм манипулирования заказчиком результатами закупки или выбора лучшего контрагента? В данной статье мы попробуем разобраться с тем, как можно использовать порядок оценки для борьбы с демпингом, возможно ли через него предоставлять преимущество участникам, работающим на ОСНО, а также разберем другие вопросы.

Порядок оценки: где и как предусмотреть заказчику?

Закон № 223-ФЗ не обязывает заказчика устанавливать порядок оценки непосредственно в положении о закупке. Согласно ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ заказчик не вправе осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. 

Специалисты Центра закупок и продаж «Закон.гуру» не рекомендуют устанавливать порядок и критерии оценки заявок непосредственно в положении о закупке, если заказчик самостоятельно принимает решение о его утверждении. Это даст большую вариабельность при установлении такого порядка в документации в зависимости от закупаемого предмета. 

Очевидно, что порядок оценки при закупке товаров, юридических услуг, рекламных услуг или, например, строительных работ будет различен. Предугадать заранее все возможные варианты, с которыми может столкнуться заказчик, проблематично. Особенно, если объем закупок такого заказчика исчисляется миллиардами рублей. 

Если положение о закупке заказчика «спускается сверху» или согласовывается с вышестоящей организацией, которая требует обязательного наличия порядка оценки непосредственно в положении, то допускается установить «базовый порядок оценки» в положении с возможностью его дальнейшего расширения (например, в части применения иных (дополнительных) критериев оценки и (или) показателей критериев) в документации о закупке.

Если ни первый, ни второй вариант для заказчика не является проходным, то остается иметь дело только с тем порядком, который утвердит вышестоящая организация. Имея опыт в подготовке и в написании достаточного количества положений о закупке, в том числе типовых, специалисты Центра «Закон.гуру» отмечают, что заказчики, как правило, при утверждении положения о закупке не учитывают практику центрального аппарата ФАС России об установлении требований к участникам закупки. Причем тут требования к участникам закупки? А вот причем….

ФАС России (сразу оговоримся: центральный аппарат ФАС России) против установления требований к участникам о наличии у них производственных ресурсов, квалифицированного персонала и даже опыта выполнения аналогичных работ. ФАС России полагает, что названные требования не могут предъявляться заказчиком, т.к. это ограничивает число участников закупки, а выбор менее квалифицированного и опытного исполнителя не служит основанием для предположения, что договор с таким исполнителем завершиться менее удачно, чем с исполнителем, который обладает и опытом, и персоналом, и др. Соответственно все вышеуказанные критерии должны, по мнению ФАС России, быть перенесены в порядок оценки и не могут быть установлены заказчиком как требования к участникам.

«Цена договора»: новые возможности или только игра со значимостью?

Понятное дело, что «цена договора» используется в качестве критерия оценки заявок в большинстве проводимых по Закону № 223-ФЗ закупок. Но все ли возможности используют заказчики при применении данного критерия? Давайте разбираться.

В основном, для выбора «нужного» поставщика заказчики уменьшают значимость критерия «цена договора» доводя ее до 20%, а иногда до 10% значимости всех используемых в закупке критериев. Если поставщик в порядке оценки заявок видит небольшую значимость данного критерия, то это первый «тревожный звоночек» того, что закупка, скорее всего, проводится под своего участника. 

Небольшая значимость критерия «цена договора» должна служить и звоночком для проверяющих, сотрудников тендерных подразделений компаний, специализированных организаций, когда к ним поступает информация о закупке с подобной значимостью критерия «цена договора». Бороться с этим можно путем установления минимальной значимости при проведении конкретных закупок. Пример:

Критерий «цена договора» может использоваться для борьбы с демпингом. Для начала определимся с терминологией.

Фактически демпинг – это предложение товаров, работ, услуг по существенно низким (аномально низким ценам).

К основным рискам негативных последствий демпинга можно отнести следующие:

• приобретение продукции недостаточно хорошего качества для удовлетворения в полной мере потребности заказчика (причины низкого качества продукции могут быть самые разнообразные, например: попытка сбыта товара с истекающим сроком годности, несоблюдение условий хранения и (или) транспортировки, низкое качество материалов либо сырья, используемого в производстве, и прочие);
• ненадлежащее либо несвоевременное исполнение договорных обязательств (задержки поставок, выполнения работ, оказания услуг; некачественный сервис; использование некачественных материалов или материалов низкого качества, использование неквалифицированной рабочей силы или работников с низкой квалификацией и многое другое);
• попытка недобросовестного участника рыночных отношений занять доминирующее положение на рынке (например, искусственное занижение цен с целью монополизации рынка, создание условий, в рамках которых конкуренты не смогут существовать и самостоятельно освободят рынок). Безусловно, такие действия являются актом недобросовестной конкуренции и в мировой практике признаются негативным явлением. Если такая цель достигнута, то отсутствие конкуренции и альтернативы выбора, как правило, влечет значительный рост цены при ухудшении качества предлагаемой продукции.

Справедливости ради стоит отметить, что не всегда предложение демпинговой цены гарантировано повлечет такие последствия. Причин предложения низких, порой даже избыточно низких цен, значительно больше, и не редки случаи, когда такое снижение вполне разумно и обосновано какими-то вполне объективными факторами. Но поскольку знать о конкретных причинах заранее не представляется возможным, а риски все же имеются, заказчики, осуществляющие закупки в соответствии с нормами Закона № 223-ФЗ, могут предусмотреть для себя и впоследствии применять антидемпинговые меры.

В законодательстве о корпоративных закупках отсутствуют какие-либо нормы, регулирующие вопросы борьбы с аномально низкими ценами. Между тем, о возможности предусматривать антидемпинговые меры отмечалось еще в стандарте осуществления закупочной деятельности ФАС России. Данный документ не является нормативным правовым актом, однако в нем была отражена позиция антимонопольного органа касательно различных вопросов осуществления закупок. Стандарт был издан еще в 2015 году, поэтому многое в его содержании уже не представляет особого интереса, но некоторые рекомендации по-прежнему актуальны, например, положения, касающиеся антидемпинговых мер.

Так, ФАС России указывала, что с целью полного и своевременного удовлетворения потребностей заказчика в товарах, работах, услугах с надлежащей ценой, качеством и надежностью, заказчик вправе применять механизмы, позволяющие препятствовать возможным проявлениям злоупотреблений со стороны недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков), а именно: установить в положении о закупке возможность применения средств для борьбы с демпингом.

При этом рекомендовалось:

- раскрыть содержание таких мер;

- предусмотреть случаи и порядок их применения;

Также отмечалось, что они должны применяться в равной степени ко всем участникам закупок.

Одним из наиболее распространенных механизмов антидемпинговых мер является установление заказчиком различных порядков оценки по критерию «Цена договора» для заявок, содержащих в себе предложения демпинговой цены, и других заявок, не предусматривающих такого значительного снижения.

Рассмотрим пример из административной практики.

В антимонопольный орган поступила жалоба: Заявитель посчитал неправомерным положения порядка оценки, предусматривающие присвоение одинакового количества баллов участникам, предложившим демпинговое снижение, без применения заданной формулы. По мнению Заявителя, это нарушает принципы, закрепленные Законом № 223-ФЗ, а также влечет необоснованную трату денежных средств Заказчика, поскольку не позволяет заключить договор с участником, предложившим минимальное ценовое предложение, что ставит последнего в заведомо невыгодное положение по сравнению с другими.

Представитель Заказчика пояснил, что положением о закупке предусмотрена возможность применения в качестве антидемпинговой меры иного порядка оценки по критерию "Цена договора" для предложений, содержащих демпинговую цену. При такой оценке предложения с демпинговой ценой, не оцениваются, вместо этого им присваивается максимальное количество баллов.

Данная мера имеет своей целью обеспечение добросовестной ценовой конкуренции среди участников, обеспечивающей защиту их интересов и прав от умышленного занижения цен с целью формальной победы.

Такой порядок стимулирует участников к снижению цены и, в то же время, не допускает недобросовестной конкуренции, позволяет объективно выявить лучшее предложение, сохранив рентабельность оказываемых услуг и возможность исполнения победителем договорных обязательств надлежащим образом.

Отмечается, что принцип равноправия не может считаться нарушенным, т.к. установленный порядок оценки применяется в равной степени ко всем участникам процедуры.

Кроме того, основными целями регулирования Закона № 223-ФЗ являются, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование средств.

Заслушав пояснения представителя Заказчика, Комиссия антимонопольного органа пришла к следующим выводам, изложенным в решении:

• оценка заявок, содержащих демпинговую цену, не может осуществляться с применением общей формулы, т.к. приведет к необоснованному получению значительного преимущества по итогам оценки участниками, которые предлагают такую цену, что заведомо не позволит им оказать услуги;
• такое ценовое предложение является незаконным демпингом, направленным исключительно на получение наибольшего количества баллов за счет недобросовестного снижения цены, что недопустимо в соответствии с действующим законодательством;
• необоснованное снижение цены ниже порога ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена становится исходным значением для сравнения заявок участников по критерию "Цена договора" и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов, поскольку цена договора является наиболее значимым критерием оценки (значимость такого критерия составляла 70 из 100 баллов).

Контрольный орган отметил, что, устанавливая данный критерий, заказчик не ограничивает права участников на снижение предлагаемой цены и не противоречит принципу экономически эффективного расходования денежных средств и соответствует подходу, применяемому в судебной практике (постановление АС Московского округа № Ф05-3516/2021 по делу № А40-128721/2020, постановление Девятого ААС № 09АП-6711/2021 по делу № А40-160517/2020) (решение Московского УФАС России от 17.06.2021 по делу № 077/07/00-10065/2021).

Однако встречается и противоположенное мнение.

Так, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 18.02.2021 № Ф05-23633/2020 по делу № А40-27132/2020, суд указал, что такой вариант борьбы с демпингом необъективен, ставит участников в неравное положение, и не позволяет однозначным образом выявить лучшее из предложений.

Кроме того, как отмечается в выводах, приведенных в постановлении, вышеуказанный порядок оценки не направлен на стимулирование участников к предоставлению максимального снижения цены, что противоречит принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств.

В то же время, в постановлении Девятого апелляционного арбитражного суда от 23.03.2021 по делу № А40-160517/2020 можно увидеть иную позицию.

Так, в конкурсной документации заказчиком было установлено условие: если участник предлагает цену ниже НМЦ на 25% или более, то заявке присваивается максимальное количество баллов по стоимостному критерию. При этом другие заявки получают тем больше баллов, чем больше составляло снижение цены.

Один из участников не согласился с результатами закупки и обратился в УФАС. При равном количестве баллов он предложил более выгодную цену договора, чем победитель. Антимонопольный орган поддержал участника.

Однако суды с решением контролеров не согласились и отметили, что по положению о закупке заказчик вправе устанавливать особый порядок оценки заявок с демпинговыми ценами. Такой подход не ограничивает права участников на снижение цены договора, а позволяет выявить наиболее выгодное предложение и избежать некачественного исполнения.

Аналогичное мнение можно встретить и в практике Самарского УФАС России (решение от 18.11.2022 № 063/07/3-911/2022), где при рассмотрении подобной ситуации контрольный орган отметил, что такой порядок оценки является правомерным, объективным, обеспечивает выявление наиболее выгодного предложения участника и при этом позволяет избежать существенных убытков заказчика, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору. Экономический смысл закрепления особого порядка расчета баллов по критерию «Цена договора» состоит в предотвращении демпинга, исключению риска подачи заявок, содержащих заниженную цену, что предоставило бы подавшему заявку участнику преимущество по итогам оценки при том, что полное и качественное исполнение обязательств по этой цене является заведомо невозможным (нерентабельным).

Похожая практика в Московском УФАС России.

Так, в решении от 22.11.2021 по делу № 077/07/00-20310/2021 комиссией было отмечено, что подобный порядок предусмотрен положением о закупке, где прямо указано, что заказчиком могут применяться антидемпинговые меры. Такое условие необходимо с целью соблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам.

Антимонопольный орган посчитал, что заказчик правомерно и обоснованно установил условия оценки, предприняв необходимые действия для предотвращения незаконного демпинга. Комиссия отметила, что, устанавливая оспариваемый порядок, заказчик не ограничивает права участников на снижение предлагаемой цены и не нарушает принцип экономически эффективного расходования средств, а напротив способствует предотвращению злоупотреблений, исключению рисков ненадлежащего исполнения и в целом способствует выявлению лучших условий исполнения договора, собственно, ради этой цели и проводятся конкурсные процедуры.

Кроме того, максимальное снижение цены ниже объективного максимального предела не обеспечивает эффективность расходования денежных средств, поскольку вследствие их нехватки снижается качество, что влечет для заказчика убытки и дополнительные расходы по их устранению.

Во многих решениях, где контрольные органы и суды принимали сторону заказчиков, как правило, приводятся ссылки на ключевые позиции Верховного Суда РФ относительно возможностей регулирования и осуществления закупочной деятельности в рамках законодательства о закупках отдельными видами юридических лиц.

Приведем основные из них:

1. Законом № 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности.

2. Отношения, регулируемые данным законом, имеют целью в том числе своевременное и полное удовлетворение потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, а целесообразность введения повышенных требований к участникам не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности.

3. Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Стоит отметить, что еще несколько лет назад административная и судебная практика часто выступала против такого варианта борьбы с демпингом, аргументируя тем, что в таком случае нарушается принцип равенства, закрепленный Законом № 223-ФЗ, поскольку в условиях одной закупки устанавливаются разные порядки оценки заявок в зависимости от предлагаемой цены (демпинговой или же нет), а аналогия в этой части с положениями Закона № 44-ФЗ не принималась, поскольку в последнем случае такой порядок закреплен непосредственно нормами законодательства, а не актом заказчика. Однако с учетом позиций Верховного Суда РФ и из анализа последних примеров правоприменительной практики, появляются и основания полагать, что контрольные и судебные органы в настоящее время становятся лояльнее к подобным способам защиты заказчиками собственных интересов. Тем более, что с относительно недавнего времени в законодательстве о закупках отдельными видами юридических лиц появилась норма, фактически закрепляющая обязанность обосновывать цены закупаемых товаров, работ, услуг.

Однако, не смотря на приведенные в настоящей статье примеры, эксперты Центра "Закон.гуру", как всегда, не исключает вероятность того, что в отдельных случаях позиция контроля и (или) суда может быть отличной (такие примеры существуют и также приводились в данном статье), поэтому заказчикам по-прежнему следует действовать осмотрительно, обоснованно и исключительно в целях повышения эффективности собственной закупочной деятельности.

УСН & ОСНО. Можно ли давать преимущество участникам, плательщикам НДС?

Заказчики заинтересованы в заключении договора с исполнителями, применяющими ОСНО, поскольку в этом случае согласно п. 2 ст. 171 НК РФ имеют возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеют возможность уменьшить величину своего налогового бремени. Поэтому, кто бы что не говорил, интерес заказчиков работать с «упрощенцами», в том числе с субъектами малого и среднего предпринимательства, попросту отсутствует. Единственное, что их заставляет работать с малым и средним бизнесом — это требования постановления Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 № 1352.

Довольно часто заказчики пытаются предоставить преимущество участникам, работающим на ОСНО, в том числе через порядок оценки. Приведем пример одной документации:

в случае, если в запросе предложений принимают участие организации, применяющие общий режим налогообложения и являющиеся плательщиками НДС, и организации, применяющие специальные налоговые режимы и не являющиеся плательщиками данного налога, то для обеспечения равной и объективной оценки заявок участников сравнение их ценовых предложений по критерию "Цена товаров/выполнения работ/оказания услуг" осуществляется по цене с учетом НДС. Договор по результатам запроса предложений заключается по цене, предложенной участником закупки в заявке, с учетом НДС, если организация является плательщиком НДС, без учета НДС - если участник не является плательщиком данного налога.

Подобные положения закупочных документаций приводят к следующим ситуациям:

Поданы заявки: 

1) Общество 1 (не является плательщиком НДС) - цена предложения 29 326 374 рубля без учета НДС; 

2) Общество 2 - цена предложения 32 904 000 рублей с учетом НДС.

В соответствии с протоколом подведения итогов к цене, предложенной Обществом 1, была прибавлена сумма НДС по ставке 20 процентов. Таким образом, цена договора, предложенная Обществом 1 с учетом прибавленных организатором закупки сумм НДС составила 35 191 648 рублей 80 копеек и такой участник не стал победителем закупки.

Участники закупки и заказчики должны понимать, что не только ФАС России, но и Верховный суд Российской Федерации выступает против установления порядка оценки подобным образом. В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 по делу №А56-75118/2019 указано:

имущественный интерес заказчика не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (ч.1 ст. 1 Закона № 223-ФЗ) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки - не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота.

Оценка по нестоимостным критериям

Сразу скажем, что ФАС России категорически против установления порядка оценки и сопоставления заявок таким образом, при котором баллы по нестоимостным критериям оценки (качество, квалификация и пр.) присваиваются членами комиссии заказчика исходя из своего субъективного мнения. Проведение оценки указанным образом недопустимо. Несмотря на нестоимостной характер устанавливаемых заказчиком критериев порядок оценки по ним должен предусматривать только формульное выставление баллов.

Вместе с тем, заказчики довольно часто пытаются отойти от подходов, навязываемых ФАС России, и, в некоторых случаях, позицию заказчиков поддерживают суды Российской Федерации.

Например, в одной из документаций заказчик установил бальную оценку по нестоимостным критериям.

- опыт оказания услуг по оценке не менее 10 (десяти) лет на дату подачи заявки (балльная оценка 10); 

- наличие у оценочной организации филиалов, представительства в других федеральных округах Российской Федерации (балльная оценка 10); 

- наличие действующей аккредитации и/или вхождение в перечень участников, прошедших квалификационные отборы, проводимые крупными российскими компаниями (не менее 3) (балльная оценка 10); 

- наличие/отсутствие участника в Рэнкинге делового потенциала оценочных компаний России на актуальную дату Рэнкинга рейтингового агентства "Эксперт РА" (балльная оценка 10).

Иными словами, если участник соответствует критерию, его заявке сразу присваивается максимальный балл по такому критерию и никакие формулы не применяются.

Антимонопольный орган ожидаемого высказался против такого подхода, посчитав, что указанные критерии завышены, сужают круг хозяйствующих субъектов, имеющих возможность принять участие в конкурсной процедуре, определяют низкую вероятность получения "проходного" балла.

Вместе с тем, Верховный суд Российской Федерации поддержал заказчика. В определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2021 по делу №А40-312524/2019:

Законом N 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243).

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Надеемся, приведенные в статье примеры из практики окажутся читателю полезными и он сможет учесть их при формировании своего порядка оценки заявок. Удачных закупок!