Постановление 1236: комментарий

Постановление Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 устанавливает запрет за закупки иностраного программного программного обеспечения по Закону № 44-ФЗ. На практике возникает большое количество вопросов по данному постановлению. В связи с этим мы решили дать свой комментарий по его применению.

В каких случаях применяется запрет?

Авторы постановления, скажем прямо, несколько перестарались при его написании. Согласно положениям постановления запрет должен применяться заказчиками не только при осуществлении закупок непосредственно самого ПО (как нового, так и в рамках покупки лицензии на продление уже имеющего у заказчика ПО), но и «при выполнении работ, оказании услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения». 

В последнем случае применить запрет просто невозможно, т.к. нельзя установить запрет на то, чего еще нет. Соответственно, если заказчиком закупаются услуги по разработке ПО по индивидуальному заказу, то рекомендуется включить в контракт обязанность исполнителя внести созданное им ПО в реестр российского или евразийского программного обеспечения, что, в свою очередь, является условием приемки и оплаты такого ПО заказчиком. При этом мы признаем, что на практике данный совет заказчиками обычно отвергается.  Заказчики справедливо полагают, что в указанном случае контракт просто не будет исполнен в установленные сроки и, соответственно, предпочитают вообще не применять запрет.

Вместе с тем, вернемся к случаям закупки заказчиком уже готового ПО. Одним их таких является поставка ПО вместе с компьютерной техникой. Например, ноутбук с предустановленной операционной системой Windows 11. В данном случае заказчик не праве говорить о том, что ПО он не закупает, а закупает только компьютерную технику, т.к. операционная система Windows 11 является коммерческим продуктом и его цена включена в цену компьютерной техники. Таким образом, при осуществлении закупки компьютерной техники с предустановленным программным обеспечением, можно говорить о наличии составного предмета, часть из которого составляет непосредсвенно компьютерная техника, а часть программное обеспечение. Следовательно, запрет должен применяться и в указанном случае тоже.

Компьютерная техника является радиоэлектронной продукцией, в отношении которой постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 № 878 установлено ограничение допуска. Если предметом проводимой заказчиком закупки выступает одновременно поставка компьютерной техники с предустановленным ПО, то в извещении должно содержаться указание как на применение постановления Правительства РФ от 10.07.2019 № 878, так и на применение запрета, предусмотренного постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236. Если запрет не применяется, то в документации должно содержаться обоснование заказчика отступления от запрета.

Второй случай закупки ПО – это закупка оборудования, работающего под управлением ПО. Например, речь может идти о закупке медицинского оборудования, управляемого с помощью системы Windows или иного иностранного ПО, встроенного производителем. В указанном случае запрет не применяется, т.к. по мнению ФАС России в данном случае предметом закупки выступает само оборудование, а не ПО.

Третий пример – закупка услуг хостинга. Например, заказчик может закупать услуги по предоставлению в аренду серверов, в том числе виртуальных серверов. Указанные серверы могут предоставляться как «пустыми», так и с уже предустановленным программным обеспечением, обеспечивающим работоспособность информационных систем заказчика. В последнем случае запрет также должен применяться. Приведем пример из практики (решение ФАС России от 29.04.2019 по делу № 19/44/99/235):

Техническим заданием конкурсной документации установлено, что в рамках исполнения обязательств по государственному контракту необходимо, в том числе, предоставление аппаратных средств для размещения информационных систем (например, виртуальные серверы), предоставление общесистемного программного обеспечения, обеспечение возможности удаленного доступа для развертывания дополнительного программного обеспечения, предоставление лицензии Windows Server Standart, лицензии SQL Server Standart, лицензии Veeam.

Вместе с тем, извещением о проведении конкурса  запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств не установлен, при этом, извещение о проведении конкурса, конкурсная документации не содержат обоснование невозможности соблюдения указанного запрета.

Подводя итог сказанному отметим, что запрет должен применяться при осуществлении практически всех закупок, предметом которых выступает ПО. Запрет применяется как при осуществлении конкурентных процедур закупок, так и при осуществлении закупки у единственного поставщика. Таким образом, закупку иностранного программного обеспечения по Закону № 44-ФЗ нельзя осуществить даже применяя п. 4 или п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ.

Какое ПО считается иностранным, а какое нет?

Ответ на данный вопрос достаточно простой: иностранным ПО является любое ПО, сведения о котором отсутствует в реестре российского ПО (https://reestr.digital.gov.ru) либо в реестре евразийского ПО (http://eac-reestr.digital.gov.ru). Если программное обеспечение разработано на территории Российской Федерации или на территории стран, входящих в ЕАЭС, но при этом сведения о таком ПО не включены в указанные реестры, то такое ПО считается иностранным для целей осуществления государственных закупок.

Обоснование отступления от запрета

Мы подошли, пожалуй, к самому интересному разделу статьи: подготовке обоснования отступления от запрета. Обоснование должно составляться каждый раз, когда заказчик намерен закупить иностранное ПО. Указанное обоснование включается в извещение о проведении закупкки, а в случае проведения закупки у единственного поставщика (при которой не составляется извещение) – обоснование должно храниться у заказчика до возникновения вопросов со стороны органов контроля.

Согласно постановлению Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 обоснование отступления от запрета должно содержать указание на:

а) обстоятельство, предусмотренное пп."а" или "б" п. 2 Порядка, утвержденного постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236;

б) класс (классы) программного обеспечения, которому (которым) должно соответствовать ПО, являющееся объектом закупки;

в) требования к функциональным, техническим и эксплуатационным характеристикам программного обеспечения, являющегося объектом закупки, установленные заказчиком, с указанием класса (классов), которому (которым) должно соответствовать программное обеспечение;

г) функциональные, технические и (или) эксплуатационные характеристики (в том числе их параметры), по которым программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения, не соответствует установленным заказчиком требованиям, по каждому программному обеспечению (с указанием названия программного обеспечения), сведения о котором включены в реестры.

Пристальное внимание обратим на последний пункт. Из него видно, что заказчик, во-первых, обязан в техническом задании четко указать характеристики планируемого им к закупке ПО. Иными словами, заказчик, например, не может просто написать, что ему необходима система Windows 11 или Microsoft Office без указания их характеристик и выполняемых данными программами задач. Это будет несоблюдением требований ст. 33 Закона № 44-ФЗ.

Во-вторых, заказчик должен в обосновании привести указания на все программные продукты, зарегистрированные в реестрах по соответствующему классу. Указание делается путем перечисления наименований программных продуктов. Далее в отношении каждого продукта из реестра делается сноска на соответствующий пункт технического задания заказчика, которому тот или иной программный продукт не соответствует.

Обоснование должно содержать перечень программных продуктов, содержащихся в реестрах по соответствующему классу (классам), на дату размещения в ЕИС извещения об осуществлении закупки либо на дату заключения контракта с единственным поставщиком. Если в реестрах на указанную дату будет зарегистрировано больше программных продуктов, чем заказчик укажет в своем обосновании, контрольные органы (в том числе ФАС России) будут считать, что обоснование отступления от запрета у заказчика отсутствует. Должностные лица заказчика в этом случае могут быть привлечены к административной ответственности.

Удачных закупок!