Запрет на закупку иностранного ПО по 223-ФЗ

Как известно, Указом Президента РФ от 30.03.2022 № 166 заказчикам, работающим в рамках Закона № 223-ФЗ, запрещено закупать иностранное программное обеспечение (далее – ПО), если такое ПО планируется использовать на принадлежащих таким заказчикам значимых объектах критической информационной инфраструктуры.

Под значимыми объектами критической информационной инфраструктуры согласно Федеральному закону от 26.07.2017 № 187-ФЗ «О безопасности критической информационной инфраструктуры Российской Федерации» понимаются информационные системы, информационно-телекоммуникационные сети, автоматизированные системы управления, которым присвоена одна из категорий значимости и информация о которых включена в реестр значимых объектов критической информационной инфраструктуры. Ведение такого реестра осуществляется ФСТЭК России в рамках приказа ФСТЭК России от 06.12.2017 № 227. Категории значимости указанных объектов определяются в соответствии с правилами, установленными Постановлением Правительства РФ от 08.02.2018 № 127.

Запрет распространяется с 31 марта 2022 года и может не соблюдаться только в двух случаях.

Когда запрет не применяется?

Запрет не применяется в случаях:

1) Заказчик, работающий по Закону № 223-ФЗ, имеет «муниципальное участие». Сама формулировка «организация с муниципальным участием» в Указе Президента РФ от 30.03.2022 № 166, а также в иных нормативных правовых актах не раскрыта. Остается только гадать, что это за организации и почему именно на них решено не распространять действие документа. Однако, как подсказывает логика, под такими организациями следует понимать только хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия муниципального образования превышает пятьдесят процентов. Если доля меньше, то соответствующая организация вообще не является субъектом применения Закона № 223-ФЗ и, следовательно, Указ Президента РФ от 30.03.2022 № 166 на них также не распространяется.

При этом остается вопрос с применением Указа Президента РФ от 30.03.2022 № 166 «дочками» и «внучками» таких хозяйственных обществ, если в их уставном капитале доля соответствующей материнской компании превышает пятьдесят процентов. Формально такие организации являются субъектами применения Закона № 223-ФЗ, но при этом не имеют непосредственной доли муниципального образования и про такие организации нельзя говорить, что они «с муниципальным участием». Скорее всего, мы имеем дело с несовершенством юридической техники, но факт остается фактом: хозяйственные общества с непосредственной долей муниципального образования указ не применяют, а все остальные должны ему подчиняться. Возможно, что в обозримом будущем появиться разъяснения по указанному вопросу, но они не могут исключать указанного тезиса.

2) Получено согласование уполномоченного органа, определенного Правительством РФ, на закупку иностранного ПО. Следует отметить, что такое согласование может быть получено до 1 января 2025 года. После 1 января 2025 года вступает в силу полный запрет на закупку иностранного ПО, а ранее выданные согласования утрачивают свою силу.

В развитие Указа Президента РФ от 30.03.2022 № 166 Правительством Российской Федерации было принято Постановление Правительства РФ от 22.08.2022 № 1478, которым определены требования к закупаемому ПО, порядок получения согласования закупки иностранного ПО, а также перечень органов, уполномоченных на дачу такого согласования. Также документом возложены ряд иных обязанностей на заказчиков, о которых мы скажем ниже.

Что такое приобретение ПО и какое ПО является иностранным?

Согласно Постановлению Правительства РФ от 22.08.2022 № 1478 заказчики, на которых распространяется действие Указа Президента РФ от 30.03.2022 № 166, для использования на значимых объектах критической информационной инфраструктуры могут покупать исключительно ПО, информация о котором включена в реестр российского ПО (https://reestr.digital.gov.ru/) либо в реестр евразийского ПО (https://eac-reestr.digital.gov.ru/). Все остальное ПО, даже если оно фактически разработано в Российской Федерации или на территории стран, входящих в ЕАЭС, считается иностранным и его приобретение возможно только по согласованию с уполномоченным органом.

Как заказчику приобрести иностранное ПО?

Чтобы заказчик имел возможность не только закупить, но даже спланировать осуществление закупки иностранного ПО, такому заказчику необходимо направить заявку на согласование закупки иностранного ПО в уполномоченный орган, определенный Постановлением Правительства РФ от 22.08.2022 № 1478. Форма такой заявки нормативными документами пока не утверждена и формируется заказчиком в свободной форме. Такая заявка должна содержать перечень документов и сведений, определенных Постановлением Правительства РФ от 22.08.2022 № 1478. Наибольший интерес для рассмотрения из указанного перечня представляют два пункта:

1) Обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск ПО, происходящего из иностранных государств (за исключением ПО, включенного в реестр российского ПО либо в реестр евразийского ПО), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Несмотря на то, что заказчики, работающие по Закону № 223-ФЗ, никаких государственных и муниципальных нужд не имеют, обоснование невозможности соблюдения запрета (фактически запрета, установленного Указом Президента РФ от 30.03.2022 № 166) такие заказчики должны готовить ровно также, как это уже делают заказчики по Закону № 44-ФЗ. Соответственно при подготовке обоснования необходимо полностью руководствоваться Постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236.

2) Информация о соответствии закупки плану переходу на преимущественное использование российского ПО, если такой план на дату подачи заявки утвержден заказчиком. Обратите внимание, что план перехода предусматривает преимущественное использование именно российского ПО, а не ПО, информация о котором включена в евразийский реестр ПО, несмотря на то, что правила формирования плана перехода предусматривают предварительный анализ используемого заказчиком ПО на предмет его соответствия установленным Постановлением Правительства РФ от 22.08.2022 № 1478 требованиям (согласно требованиям покупать можно не только ПО из российского реестра, но и ПО из евразийского реестра).

Очевидно, что используемая в постановлении оговорка не случайна. Иными словами, если требуемый заказчику программный продукт будет включен в евразийский реестр ПО, то включить его в план перехода нельзя. Остается вопрос: что делать заказчику, если в плане перехода будет указано на необходимость использования российского ПО, а требуемый программный продукт будет включен в евразийский реестр ПО? Получается, что формально его можно купить без получения согласования, т.к. Постановление Правительства РФ от 22.08.2022 № 1478 допускает такую возможность, но это будет входить в противоречие с утвержденным заказчиком планом перехода. Однако никакой ответственности за нарушение плана, равно как и самого запрета, законодательством Российской Федерации пока не установлено.

План перехода на преимущественное использование российского ПО

Согласно постановлению Правительства РФ от 22.08.2022 № 1478 каждый заказчик, на которого распространяется запрет на покупку иностранного ПО, обязан утвердить план перехода на преимущественное использование российского ПО. План утверждается сроком до 1 января 2025 года. Такой план должен был быть разработан в течение 2 месяцев после утверждения Минцифры России методических рекомендаций по переходу на использование российского ПО и в течение 10 дней отправлен в Минцифры России и в уполномоченный орган, указанный выше.

Проблема заключается в том, что методические рекомендации являются именно рекомендациями, и, следовательно, не подлежат официальному опубликованию. Поэтому принятый приказ Минцифры России от 18.01.2023 № 21, устанавливающий методические рекомендации по переходу на использование российского ПО, в т.ч. на значимых объектах критической информационной инфраструктуры, остался для многих заказчиков по Закону № 223-ФЗ незамеченным. Вместе с тем, его принятие означает, что срок разработки и направления заказчиками плана перехода на преимущественное использование российского ПО уже истек. Если заказчик еще не утвердил и направил такой план, то он должен сделать это как можно скорее.