"Коллективный участник": требования законодательства
Закон № 223-ФЗ, в отличие от его "старшего собрата" - Закона № 44-ФЗ, предоставляет возможность участникам объединяться для подачи совместной заявки. Согласно ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ:
Участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, являющегося иностранным агентом в соответствии с Федеральным законом от 14 июля 2022 года № 255-ФЗ "О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием", либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, за исключением физического лица, являющегося иностранным агентом в соответствии с Федеральным законом от 14 июля 2022 года № 255-ФЗ "О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием".
Несмотря на то, что Закон № 223-ФЗ прямо устанавливает, что юридические лица могут объединяться только с юридическими лицами, а физические (включая ИП) — только с физическими, административная и судебная практика допускают возможность объединения юридических лиц с физическими для подачи совместной заявки. С подачей (в том числе при осуществлении закупок среди субъектов МСП), рассмотрением, а также последующим заключением договора с "коллективным уастником" возникает на практике масса вопросов. В настоящей статье эксперты Центра "Закон.гуру" рассмотрят только один из них: определение и подтверждения соответствия "коллективного участника" требованиям, которые устанавливаются законодательством к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом заключенного договора. Данную тему руководитель Центра "Закон.гуру" Александр Евсташенков рассматривает в отдельном обучающем видео, приведенном ниже.
Базовыми требованиями, которые законодательство Российской Федерации предъявляет к лицам, исполняющим договор, являются:
- Наличие лицензии;
- Членство в СРО (саморегулируемой организации);
- Наличие аккредитации.
Антимонопольные органы и суды, вплоть до Верховного Суда РФ (см. Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018), подтверждают, что Закон № 223-ФЗ не позволяет заказчику устанавливать требования отдельно к каждому лицу, входящему в состав "коллективного участника". Такие требования предъявляются только к участнику закупки в целом. Поэтому недопустимо включать в положение о закупке и (или) в документацию о закупке условия, подобные этому (прим.: это конкретным пример, с которым встретились эксперты Центра):
В случае, если несколько юридических или физических лиц выступают совместно на стороне участника процедуры закупки, для признания такого участника процедуры закупки соответствующим требованиям, установленным Заказчиком к участнику процедуры закупки, закупаемой продукции, каждое из таких лиц должно соответствовать требованиям, установленным Заказчиком в документации процедуры закупки к участникам процедуры закупки, если иное не предусмотрено документацией процедуры закупки.
Для определения соответствия "коллективного участника" требованиям законодательства рассмотрим ситуацию с закупкой, предмет которой включает проектные работы и инженерные изыскания. Согласно Градостроительному кодексу РФ и позиции Минстроя России (Письмо Минстроя России от 18 октября 2024 г. N 61052-ОС/02), лицо, заключающее договор на такие работы, должно быть членом 2-х СРО: как в области проектирования, так и в области инженерных изысканий. Однако, представим, что на закупку выходит "колективный участник", в составе которого одно лицо является членом СРО в области инженерных изысканий, а второе в области проектных работ, при этом ни одно из указанных лиц не является одновременно членом двух СРО. Можно ли в указанном случае говорить о том, что "коллективный участник" соответствует установленным требованиям?
Центральный аппарат ФАС России, вероятно, будет считать, что такой участник соответствует требованиям законодательства. Однако такой подход вызывает сомнения с юридической точки зрения: при заключении единого договора каждое лицо, входящее в состав "коллективного участника", фактически становится стороной договора на выполнение всего комплекса работ, в том числе тех, на которые у него нет соответствующего допуска. Для более лучшего понимания проблемы можно привести аналогию с требованием об отсутствии участника в реестре недобросовестных поставщиков (РНП). Если в коллективной заявке один из участников включен в РНП, а другой нет, очевидно, что такой "коллективный участник" не соответствует требованию и должен быть отклонен. Логично предположить, что аналогичный подход должен применяться и к требованиям о наличии лицензий, членства в СРО и аккредитации — каждое лицо, входящее в состав коллективного участника, должно обладать всеми необходимыми разрешительными документами, если оно является стороной договора на выполнение соответствующих работ.
С данном контексте интересно решение Управления ФАС России по Свердловской области от 17 марта 2025 г. по жалобе №& 066/01/18.1-567/2025, в котором УФАС фактически подтвердило, что каждое лицо, входящее в состав коллективного участника должно соответствовать установленным требованиям.
Решение Свердловского УФАС России от 17.03.2025 г. N 066/01/18.1-567/2025
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по рассмотрению жалоб на действия организатора торгов (далее по тексту - Комиссия)
посредством использования интернет-видеоконференции, которая обеспечивает возможность участия сторон, в 10-30 при участии представителей:
- заказчика в лице ОАО "РА",
- заявителя в лице ООО "ПА", рассмотрев жалобу ООО "ПА" (вх. N 4665-ЭП/25 от 07.03.2025 г.) с информацией о нарушении заказчиком в лице ОАО "РА" Федерального закона N 223-ФЗ от 18.07.2011 г. "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) при осуществлении закупки путем проведения открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора оказания услуг по освидетельствованию и диагностике конструкций и устройств тепловых установок (неподнадзорных) (извещение N 3275/ОКЭ-ЦДТВ/24) в порядке ст. 18.1 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),
установила:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступила жалоба ООО "ПА" (вх. N 4665-ЭП/25 от 07.03.2025 г.) с информацией о нарушении заказчиком в лице ОАО "РА" Закона о закупках при осуществлении закупки путем проведения открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора оказания услуг по освидетельствованию и диагностике конструкций и устройств тепловых установок (неподнадзорных) (извещение N 3275/ОКЭ-ЦДТВ/24), соответствующая требованиям части 6 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.
В своей жалобе заявитель указывает, что заказчиком нарушены нормы действующего законодательства, так как заявка участника закупки в лице ООО "ПА" неправомерно признана несоответствующей требованиям закупочной документации, просит признать жалобу обоснованной.
Представители заказчика с доводами жалобы не согласились, просили признать жалобу необоснованной.
Заслушав доводы представителей заявителя, заказчика, изучив имеющиеся доказательства, Комиссия пришла к следующим выводам.
Согласно ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства (далее в настоящей статье - заявитель).
В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции в соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы, в том числе, на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Согласно ч. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.
В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).
В силу ч. 2 ст. 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
Закупка осуществлялась заказчиком в соответствии с нормами Закона о закупках на основании Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РА" (далее по тексту - Положение) утвержденного советом директоров ОАО "РА", размещенного в единой информационной системе 12.12.2024 г. в редакции N 46.
28.12.2024 г. заказчиком на сайте оператора электронной торговой площадки ООО "РТС- Тендер" размещено извещение N 3275/ОКЭ-ЦДТВ/24 и закупочная документация на право заключения договора оказания услуг по освидетельствованию и диагностике конструкций и устройств тепловых установок (неподнадзорных).
Начальная (максимальная) цена договора 672 000,00 руб.
26.02.2025 г. заказчиком проведена процедура рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в закупке, по итогам которой был составлен протокол и подписан всеми присутствующими на заседании членами комиссии. Указанный протокол размещен на сайте оператора электронной торговой площадки ООО "РБ" 26.02.2025 г.
Согласно указанному протоколу заявка участника закупки в лице ООО "ПА", которой присвоен порядковый номер 1, отклонена на основании на основании пункта 3.9.4.2 документации о закупке в связи с несоответствием требованию законодательства Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки, установленному пунктом 1.8 документации о закупке, а именно лицо, выступающее на стороне участника конкурса не является членом саморегулируемой организации в области инженерных изысканий (в соответствии с договором о совместной деятельности все лица, выступающие на стороне участника должны соответствовать требованию установленному пунктом 1.8 документации о закупке).
В силу ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны:
2) требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке;
9) требования к участникам такой закупки.
Аналогичные требования содержатся в п. 243 Положения.
В соответствии с пунктом 3.1.2 закупочной документации к участию в конкурсе допускаются участники, соответствующие требованиям и условиям конкурсные заявки которых соответствуют требованиям технического задания, конкурсной документации, представившие надлежащим образом оформленные документы, предусмотренные конкурсной документацией.
Согласно пункту 3.2.4 закупочной документации участник, на стороне которого выступают несколько лиц (все лица, выступающие на стороне участника), должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации, предъявляемым к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, установленным в конкурсной документации. Порядок подтверждения соответствия таким требованиям участника, на стороне которого выступает несколько лиц, указан в пункте 1.8 конкурсной документации.
Согласно п. 1.8 закупочной документации участник должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации, к лицам, осуществляющим инженерные изыскания.
Участник считается соответствующим данному требованию при соблюдении следующих условий:
1) участник конкурса является членом саморегулируемой организации в области инженерных изысканий;
2) наличие у саморегулируемой организации, членом которой является участник, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4 и 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации;
3) совокупный размер неисполненных обязательств, принятых на себя участником по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого участником внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 11 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации;
Если участие в конкурсе принимает несколько лиц на стороне одного участника, данному требованию должны соответствовать лица, которые в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) осуществляют указанную деятельность.
При распределении в договоре простого товарищества (договоре о совместной деятельности) обязанностей и вкладов товарищей таким образом, что исполнителями работ (услуг), при выполнении которых участник должен соответствовать данным требованиям, выступают несколько лиц, соответствие данному требованию подтверждается в отношении таких лиц, при этом размер взноса в компенсационный фонд рассматривается в совокупности в отношении таких лиц.
В случае отсутствия распределения обязанностей, вкладов и указания на исполнителей работ (услуг) в договоре простого товарищества (договоре о совместной деятельности), все лица, выступающие на стороне участника должны соответствовать данному требованию. При этом размер взноса в компенсационный фонд рассматривается в совокупности в отношении всех лиц, выступающих на стороне участника.
Комиссией установлено, что участником закупки в лице ООО "ПА" в составе заявки представлен договор о совместной деятельности от 14 января 2021 г. N 02/21-01, согласно которому:
1.1. Участники настоящего Договора, исходя из общих коммерческих интересов, обязуются:
- совместно действовать без образования юридического лица путем объединения имущества, денежных средств (в том числе размер взносов в компенсационный фонд СРО), лицензий и свидетельств СРО для проведения работ, иных материальных ресурсов, своего профессионального опыта, а также деловой репутации и деловых связей в целях расширения сферы услуг, поиска производителей и покупателей различных товаров, повышения качества и конкурентоспособности предоставляемых услуг, а также извлечения прибыли.
1.3. Деловое сотрудничество и совместная деятельность включает в себя организацию маркетинговых исследований в рамках реализации совместных проектов, коллективное участие в тендерах и закупках, в том числе проводимых Заказчиками (Клиентами) в рамках Федеральных законов N 44-ФЗ и N 223-ФЗ, заключения договоров, реализацию их с целью получения коммерческого результата.".
2.1. Участник 1 вносит в совместную деятельность следующий вклад:
- осуществляет привлечение материальных ресурсов, денежных средств на согласованных Участниками условиях (в том числе размер взносов в компенсационный фонд СРО);
- в общих интересах использует профессиональные знания, навыки и умения сотрудников, имеющиеся у него деловые связи, сложившиеся на рынке услуг;
- предоставляет нежилое помещение, расположенное по адресу: 300028, г. Тула, ул. Болдина, д. 106, офис 6Ц и 20Ц, в состоянии, пригодном для использования его под офис;
- предоставляет производственные мощности, ресурсы, машины, механизмы, приборы, силовые установки и другие средства, необходимые для осуществления производственной деятельности;
- предоставляет профессиональный кадровый состав, накопленный опыт оказания услуг, проведения работ, а также действующие лицензии, свидетельства лаборатории неразрушающего контроля и электроизмерительной лаборатории, свидетельств СРО для проведения работ;
- профессиональные знания, навыки и умения сотрудников, а также деловая репутация и деловые связи Участника 1;
- производит расходы, связанные с текущей деятельностью организаций.".
2.2. Участник 2 вносит в совместную деятельность следующий вклад:
- осуществляет привлечение материальных ресурсов, денежных средств на согласованных Участниками условиях (в том числе размер взносов в компенсационный фонд СРО);
- в общих интересах использует профессиональные знания, навыки и умения сотрудников, имеющиеся у него деловые связи, сложившиеся на рынке услуг;
- предоставляет нежилое помещение, расположенное по адресу: 109428 РФ, <...> в состоянии, пригодном для использования его под офис;
- предоставляет производственные мощности, ресурсы, машины, механизмы, приборы, силовые установки и другие средства, необходимые для осуществления производственной деятельности;
- предоставляет профессиональный кадровый состав, накопленный опыт оказания услуг, проведения работ, а также действующие лицензии, свидетельства лаборатории неразрушающего контроля и электроизмерительной лаборатории, свидетельств СРО для проведения работ;
- профессиональные знания, навыки и умения сотрудников, а также деловая репутация и деловые связи Участника 2.
2.3. Доли участия в совместной деятельности по настоящему договору определяются следующим образом:
2.3.1. Участник 1 - 50%.
2.3.2. Участник 2 - 50%.".
Таким образом, исходя из вышеизложенного, в соответствии с условиями закупочной документации участнику закупки в лице ООО "ПА" необходимо подтвердить соответствие требованиям пункта 1.8 к закупочной документации в отношении ООО "ПА", ЗАО "ПБ".
Вместе с тем, Комиссией установлено, следующее:
- ООО "ПА" (ИНН <...>) является членом СРО в области инженерных изысканий с 26 марта 2021 г.;
- ЗАО "ПБ" (ИНН <...>) является членом СРО в области проектирования, членом СРО в области инженерных изысканий не является.
Кроме того, отсутствие у ЗАО "ПБ" членства в СРО в области инженерных изысканий на момент подачи заявки, рассмотрения заявок участников и подведения итогов по закупке заявитель не оспаривает.
В соответствии с п. 3.9.4.2 закупочной документации участник конкурса не допускается к участию в конкурсе в случае несоответствия участника конкурса предусмотренным конкурсной документацией требованиям и условиям участия в закупке.
В силу ч. 6 ст. 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
Таким образом, на основании вышеизложенного, Комиссия приходит к выводу, что заказчиком заявка участника закупки в лице ООО "ПА" правомерно признана несоответствующей требованиям закупочной документации по основанию указанному в протоколе.
Комиссия, руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции,
решила:
1. Жалобу ООО "ПА" признать необоснованной.
2. В действиях заказчика в лице ОАО "РА" нарушений Закона о закупках не выявлено.
3. Заказчику в лице ОАО "РА", оператору электронной торговой площадки предписание об устранении нарушений законодательства о закупках не выдавать.
Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.
------------------------------------------------------------------
В связи с противоречивостью практики заказчикам рекомендуется ориентироваться на практику конкретного территориального органа ФАС и арбитражных судов в своем регионе. При этом важно понимать, что с юридической точки зрения, оба подхода имеют право на существование, и окончательное решение в спорной ситуации будет зависеть от конкретных обстоятельств дела и правоприменительной практики соответствующего региона.
Есть вопрос по закупкам?
Наши специалисты свяжутся с Вами сегодня же (даже в выходные)