Страна происхождения товара в техническом задании по 223-ФЗ
С 1 июля 2022 года произошли важные поправки в законодательстве о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а именно: из п. 2 ч. 6.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, в частности устанавливающего отдельные правила описания предмета закупки, была исключена формулировка, прямо запрещающая заказчикам указывать в документации об осуществлении конкурентной процедуры наименование станы происхождения товара.Таким образом, из буквального толкования произошедших изменений, можно сделать вывод о том, что в настоящее время при проведении конкурентного способа определения поставщика (исполнителя, подрядчика) допускается указывать любую, интересующую заказчика страну происхождения товара. Однако, соответствует ли данный вывод действительности? Специалисты Центра «Закон.гуру» предлагают разобраться с данным вопросом в настоящем материале.
Для начала предлагаем обратиться к правоприменительной практике.
Случай 1
Заказчик осуществлял закупку ленточных пил путем проведения электронного аукциона и в техническом задании предусмотрел требование о том, что товар должен быть произведен в США. Участник же предложил товар российского происхождения, в связи с чем его заявка и была отклонена.
Представитель заказчика на заседании по рассмотрению жалобы пояснил, что Федеральным законом от 16.04.2022 № 104-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 104-ФЗ) из п. 2 ч. 6.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ был исключен запрет на указание страны происхождения товара при описании предмета закупки. На основании чего и была установлена такая характеристика как «страна происхождения товара».
Однако комиссия УФАС пришла к выводу об обоснованности жалобы.
Антимонопольный орган отметил, что изменения, внесенные в Закон № 223-ФЗ, не наделяют заказчика правом включать в описание объекта конкурентной закупки такой технической характеристики как «страна происхождения товара». Более того, нормами Закона о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, равно как и положения о закупке заказчика, не предусмотрено возможности отнесения страны происхождения товара к техническим характеристикам предмета закупки. Страна происхождения товара не является технической, эксплуатационной или функциональной характеристикой. А с учетом того, что заказчиком указано конкретное наименование требуемого товара в сопровождении слов «или эквивалент», отнесение страны происхождения товара к показателю, который не подлежит изменению, нарушает права потенциальных участников на предложение товаров, полностью идентичных требованиям описания предмета закупки, но произведенных на территории иной страны, в том числе Российской Федерации (решение Воронежского УФАС России от 3 августа 2022 г. № АЛ/5583/22 (закупка № 32211520707).
Случай 2 (прим.: практически полностью идентичный первому)
Заказчик также проводил электронный аукцион на поставку ленточных пил и в описании требований к закупаемой продукции в качестве одной из обязательных характеристик установил страну происхождения товара: США, Германия.
Комиссия УФАС признала действия заказчика незаконными, обосновав свою позицию аналогичными изложенным в первом случае аргументами (решение Воронежского УФАС от 29.07.2022 по делу № 036/07/3-758/2022).
Следует отметить, что административной практики по данному вопросу пока мало, не говоря уже о судебной, поэтому для полноты картины будет уместно рассмотреть позиции Минфина России и ФАС России по такому вопросу.
Так, Минфин России в своем письме от 05.09.2022 № 24-07-07/86080 отметил, что Законом № 104-ФЗ внесены изменения, исключающие запрет на указание в описании предмета конкурентной закупки наименования страны происхождения товара. Таким образом, описание предмета определяется заказчиком самостоятельно в документации в соответствии с положением о закупке и требованиями Закона № 223-ФЗ.
Хотелось бы обратить внимание читателя на формулировки данного письма, а конкретно на то, что ведомство делает акцент именно на исключение запрета, но без прямого указания на допустимость такого требования.
При этом в Письме ФАС России от 23.09.2022 № 28/88423/22 антимонопольный орган расставляет акценты иначе и подчеркивает, что Законом № 104-ФЗ внесены изменения в части установления возможности заказчика в описании предмета закупки указывать наименование страны происхождения товара.
Ведомство также отмечает, что заказчик в целях удовлетворения собственных нужд, исходя из необходимости достижения результатов и эффективности закупки самостоятельно с учетом требований Закона № 223-ФЗ определяет и описывает предмет закупки, при условии, что такие требования не влекут за собой ограничение количества участников.
И, казалось бы, такое разъяснение могло бы подвести итоговую черту в дискуссии о правомерности указания в техническом задании конкурентной закупки страны происхождения товара, но далее в своем письме ФАС России напоминает заказчикам о необходимости соблюдения требований Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а также положений постановления Правительства РФ от 16.09.2016 № 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами».
Означает ли это, что потребовать к поставке товар, например, российского производства будет в достаточной степени безопасным для заказчика действием?
Вновь обратимся к практике.
Случай 1
Заказчик проводил запрос котировок на поставку светодиодных светильников, люминесцентных ламп.
Заявка участника (впоследствии заявителя по жалобе) была отклонена в связи с несоответствием требованиям документации в части характеристики товара, поскольку заказчиком установлено требование о поставке товара российского происхождения, однако участник предлагал товар китайского производства.
Заявитель считает, что установление заказчиком в описании объекта закупки страны происхождения товара является нарушением п. 2 ч. 6.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.
Заказчик не согласился с данным доводом и обратил внимание на тот факт, что его положение о закупке было приведено в соответствие с изменениями, произошедшими в законодательстве (исключение из вышеуказанной нормы запрета на указание в техническом задании страны происхождения товара), что, по его мнению, позволяет осуществлять конкурентные закупки с включением в описание предмета таких требований, учитывая потребность заказчика.
Комиссия Ярославского УФАС России установила, что техническое задание закупки в числе требований к функциональным, техническим и качественным характеристикам товара содержит требование к стране происхождения товара - Россия.
Антимонопольный орган отметил, что применение приоритета товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранных государств, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами, предусмотренного постановлением Правительства РФ от 16.09.2016 № 925, не исключает права заказчика установить при описании объекта закупки требование о российском происхождении товара и сделал вывод о том, что установление такого требования не противоречит нормам Закона № 223-ФЗ (решение УФАС по Ярославской области от 02.11.2022 № 076/10/18.1-1000/2022).
Случай 2
Заказчик проводил аукцион на поставку программно-аппаратных комплексов и выполнения работ по инсталляции.
Представитель заявителя представил сведения и пояснил, что установление требования об указании в техническом предложении участника записи предлагаемого к поставке товара в реестре российской радиоэлектронной продукции фактически устанавливает требование к стране происхождения товара, а именно Российская Федерация, что приводит к ограничению количества участников закупки.
При этом представители заказчика отметили, что данное требование установлено на основании положения о закупке в целях реализации требований постановления Правительства РФ от 03.12.2020 № 2013 «О минимальной доле закупок товаров российского происхождения».
Изучив представленные материалы, а также выслушав представителей, Комиссией ФАС России установлено, что Законом № 104-ФЗ внесены изменения в п. 2 ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, в соответствии с которыми исключены положения о недопустимости предъявления требований к стране происхождения товара.
При этом согласно постановлению Правительства РФ от 31.12.2020 № 2392 «О реестре организаций, осуществляющих деятельность в сфере радиоэлектронной промышленности» в реестр включается информация о товарах, производимых на территории Российской Федерации.
Кроме того, представитель заявителя не представил сведений и доказательств, подтверждающих наличие на товарном рынке закупаемого в рамках аукциона оборудования российского происхождения, не включенного в реестр и соответствующего требованиям технического задания.
В итоге Комиссия ФАС России пришла к выводу о невозможности признания таких действий заказчика противоречащими положениям Закона № 223-ФЗ и положения о закупке (решение ФАС России от 03.11.2022 № 223ФЗ-424/22).
Безусловно, из анализа столь немногочисленной практики в настоящее время не представляется возможным сделать однозначный вывод о том, что подходы контролирующих органов к разрешению данного вопроса окончательно сформировались, однако все же постараемся подвести некоторые итоги на основе материала, рассмотренного выше.
Так, наиболее безопасными, с точки зрения перспектив обжалования, будут следующие варианты действий заказчика:
1. Самый простой вариант - не устанавливать требование к стране происхождения товара в конкурентной процедуре;
2. В случаях, когда заказчику требуется товар конкретной страны происхождения, отдавать предпочтение неконкурентным способам закупки (разумеется, при наличии таковых в положении о закупке), поскольку запрет на указание страны распространялся именно на случаи осуществления конкурентных процедур;
3. Поскольку одной из причин внесения данных поправок в законодательство была необходимость повышения шансов заказчиков в части выполнения минимальной доли закупок продукции российского происхождения, установленной постановлением Правительства РФ от 03.12.2020 № 2013, специалисты Центра «Закон.гуру» считают вполне допустимым устанавливать требование о поставке именно российской продукции (в случае проведения неконкурентной закупки);
4. В крайнем случае, при установлении в техническом задании указания на импортное происхождение товара, следует быть готовым обосновывать данное требование, а именно то, что такое указание не преследует цели необоснованного ограничения конкуренции, не нарушает требования антимонопольного законодательства; не нарушает принципы Закона № 223-ФЗ и не противоречит им.
Обратите внимание на практические примеры, приведенные в данном материале. В случаях, когда антимонопольный орган признал подобные действия неправомерными, отмечалось, что заказчик указал в техническом задании конкретный товарный знак, пусть и в сопровождении словами «или эквивалент», однако в сочетании с единовременным указанием страны происхождения такое действие повлекло нарушение прав потенциальных участников.
Кроме того, в любом случае заказчикам рекомендуется урегулировать в собственном положении о закупке вопрос указания в техническом задании конкурентной процедуры конкретной страны происхождения товара (если планируется прибегать к такому указанию). При этом следует помнить, что страна происхождения действительно не является ни технической, ни эксплуатационной, ни функциональной характеристикой, поскольку вовсе не является какой-либо характеристикой товара.
Как в конечном итоге сложится правоприменительная практика и какую позицию займут суды в настоящее время предугадать сложно. Поэтому, как всегда, Центр «Закон.гуру» рекомендует заказчикам действовать разумно и осмотрительно в целях реализации собственных прав.
Если Вы представитель заказчика или поставщика, то Центр «Закон.гуру» также обращает внимание читателя на то, что он всегда может обратиться в Центр за консультационной поддержкой и за оказанием услуг по проведению закупки или участия в ней. Специалисты Центра разрабатывают документации о закупке, проекты договоров, а также проверяют технические задания на предмет их соответствия требованиям законодательства и правоприменительной практики, сложившейся в регионе присутствия заказчика. Для представителей поставщиков Центр оказывает услуги по комплексному сопровождению участия в закупках, проводимых заказчиками. Будем рады видеть Вас в Центре и желаем удачных закупок!
02.07.2023
Все статьи