Требования к участникам закупки 223-ФЗ

Закон № 223-ФЗ предоставляет заказчикам значительную свободу в формировании требований к участникам закупок. В отличие от Закона № 44-ФЗ здесь отсутствует единый перечень требований, что позволяет заказчикам самостоятельно определять критерии отбора контрагентов с учетом специфики своей деятельности и предмета закупки.

Требования к участникам закупки устанавливаются с учетом пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, согласно которому закупки должны основываться на принципах равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции. Важно понимать, что любые требования к участникам должны быть предусмотрены положением о закупке заказчика и указаны в документации о закупке.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона № 223-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое или физическое лицо, а также объединение таких лиц (за искл. закупок "среди" субъектов МСП, в которых "коллективный участник" не может принимать участие (данную позицию поддерживают и Минфин России (см. письмо от 20.06.2023 № 24-07-09/56775) и ФАС России, хотя в Законе № 223-ФЗ об этом нет ни слова)). При этом прямой запрет на участие в процедурах Законом № 223-ФЗ установлен только для организатора закупки, заказчика и их работников. Дополнительно с 14 июля 2022 года законодательном запрещено участие в закупках иностранных агентов.

Примечательно, что согласно позиции Верховного Суда РФ, изложенной в пункте 32 Обзора судебной практики № 3 (2021), Законом № 223-ФЗ предоставлено право заказчикам сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и удовлетворения потребностей заказчика.

Базовыми требованиями, которые обычно устанавливают заказчиками, являются требования об отсутствии ограничений на осуществление деятельности. В рамках этого от участника требуется подтвердить, что в отношении него не проводится процедура ликвидации, отсутствует решение арбитражного суда о признании банкротом, деятельность не приостановлена в порядке, предусмотренном КоАП РФ, а также отсутствуют основания для прекращения деятельности ИП. Для физических лиц дополнительно может быть установлено требование об отсутствии ограничений дееспособности.

Другим распространенным требованием является отсутствие у участника задолженности по налогам и сборам. Обычно его устанавливают в размере 25% от балансовой стоимости активов участника по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период (прим.: участники на УСН баланс не ведут, но все равно декларативно подтверждают). Данное требование направлено на минимизацию рисков неисполнения договора по причине финансовой несостоятельности контрагента. При этом условие о предоставлении справок из налогового органа об отсутствии задолженности может быть расценено контрольными органами как необоснованное ограничение конкуренции. Достаточным подтверждением является только декларация от участника.

Интересной новеллой является возможность предусмотреть требование о прохождении участником проверки по Методикам, утвержденным Приказом ФНС России от 24.03.2023 № ЕД-7-31/181@, с представлением результата в виде выписки из личного кабинета налогоплательщика.

Заказчик вправе установить требование об отсутствии сведений об участнике в реестрах недобросовестных поставщиков, ведение которых предусмотрено законами № 223-ФЗ и № 44-ФЗ. Это требование позволяет отсеять недобросовестных участников рынка, которые ранее уклонялись от заключения договоров или существенно нарушали их условия. При этом судебная практика и позиция ФАС России однозначно указывают на неправомерность установления заказчиком требования об отсутствии сведений об участнике в каких-либо иных реестрах или "черных списках" (кроме РНП), в том числе ведущихся самим заказчиком.

Для выполнения определенных видов работ, оказания услуг или поставки отдельных товаров законодательством предусмотрены специальные разрешения (лицензии, допуски СРО, аккредитация). В случае если предмет закупки связан с такими видами деятельности, заказчик не просто вправе, а обязан установить требование о соответствии участника названным требованиям законодательства. Например, при закупке проектных работ участник должен быть членом СРО в области архитектурно-строительного проектирования. При закупке услуг по техническому обслуживанию систем противопожарной защиты необходима лицензия МЧС России. При закупке образовательных услуг – лицензия на осуществление образовательной деятельности.

При проведении закупок, участниками которых могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства и самозанятые, заказчик обязан установить требование о соответствии участника критериям, предусмотренным статьей 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", или о применении им специального налогового режима "Налог на профессиональный доход". Принадлежность к субъектам МСП подтверждается наличием информации в едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства, а статус самозанятого – информацией на сайте ФНС России. При этом требовать от участников дополнительные документы, подтверждающие данный статус, запрещено.

Дополнительные квалификационные требования

Помимо основных требований, заказчики часто устанавливают дополнительные квалификационные требования, направленные на отбор наиболее опытных и компетентных участников.

Требование о наличии опыта выполнения работ или оказания услуг, аналогичных предмету закупки, является распространенной практикой. Важно: установление названных требований должно определять лучшего исполнителя по договору, а не влечь за собой выбор исполнителя, которого у себя хочет видть заказчик. Грань между двумя указанными случаями очень тонкая и определяется исключительно на основании субъективного мнения проверяющих.

Именно поэтому судебная и административная практика по данному вопросу неоднозначна. ФАС России часто признает подобные требования неправомерными. Однако суды в большинстве случаев поддерживают заказчика, если он может доказать, что отсутствие опыта негативно скажется на исполнении договора. Показательным является Определение Верховного Суда РФ от 10.03.2022 № 305-ЭС21-21513, в котором суд подтвердил правомерность установления требования о наличии опыта, признав, что такое требование не является дискриминационным и направлено на выявление квалифицированного исполнителя.

Если заказчик решается на установление подобных требований, то ему следует избегать слишком общих формулировок. Например, формулировки вроде "опыт, аналогичный предмету закупки" без дополнительных уточнений. Подобное часто становятся предметом обжалования со стороны участников закупки.

Заказчики могут попробовать установить требования к финансовому состоянию участника, например, к минимальным значениям коэффициентов автономии собственных средств, обеспеченности собственными оборотными средствами, соизмеримости годовой выручки с суммой договора. Требования о наличии у участника необходимых для исполнения договора материально-технических ресурсов (оборудования, производственных мощностей) и квалифицированного персонала также могут быть установлены заказчиком. Однако здесь необходимо соблюдать баланс: требования должны быть обоснованными и соответствовать предмету закупки.

Как уже было отмечено выше Верховный Суд РФ признает такие требования правомерными, если они направлены на получение дополнительных гарантий исполнения договора. Однако, не следует удивляться тому, что антимонопольный орган может быть против..

Спорные требования

Требование о том, что участник должен быть производителем товара либо его официальным дилером, часто признается ограничивающим конкуренцию. Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 24.03.2020 № Ф03-282/2020 и Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.05.2017 № Ф05-5926/2017 подтверждают эту позицию. Однако в отдельных случаях, когда такое требование направлено на предотвращение поставки контрафактной продукции, суды могут признать его обоснованным (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 07.12.2021 № Ф09-8789/21).

Более безопасной альтернативой является включение наличия дилерского статуса в критерии оценки заявок, а не в обязательные требования к допуску.

Требование о территориальной близости участника к объектам заказчика также может быть признано ограничивающим конкуренцию, особенно если предмет закупки не связан напрямую с необходимостью физического присутствия исполнителя на объекте заказчика. Однако в некоторых случаях, например, при закупке услуг АЗС или услуг общественного питания, такое требование может быть признано обоснованным (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26.05.2016 по делу № А56-52825/2015).

Вопрос о возможности запрета привлечения субподрядчиков долгое время оставался спорным. Согласно пункту 7 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018), такой запрет может быть расценен как нарушение законодательства, если доказано, что он включен в документацию с целью обеспечить победу конкретному лицу.

Особенности требований при закупках среди субъектов МСП

Закон № 223-ФЗ предусматривает специальные правила проведения закупок, участниками которых могут быть только субъекты МСП. При таких закупках действуют ограничения по составу требуемых документов. Согласно части 19.1 статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ, в документации о закупке среди СМСП заказчик вправе установить обязанность представления только определенного перечня информации и документов. При этом в соответствии с частью 19.3 этой же статьи, не допускается требовать документы, не предусмотренные частями 19.1 и 19.2.

Правомерность этих требований подтверждается, например, решением Московского УФАС России от 14.03.2024 по делу № 077/07/00-3204/2024, в котором УФАС признало неправомерным требование заказчика о представлении в составе заявки упрощенного бухгалтерского баланса и свидетельства о переходе на УСН, поскольку такие документы не входят в перечень части 19.1 статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ.

Также при закупках среди СМСП особое внимание следует уделить наличию специального разрешения на осуществление деятельности. Если такая информация содержится в открытых и общедоступных государственных реестрах, достаточно подтверждения соответствия путем декларирования с указанием ссылки на соответствующий реестр (подпункт "е" пункта 9 части 19.1 статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ).

Участие в закупке аффилированных с заказчиком лиц

Закон № 223-ФЗ не содержит запрета на участие в закупках аффилированных с заказчиком лиц. Однако пункты 1 и 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции запрещают участвовать в торгах, запросах котировок, запросах предложений организаторам и заказчикам таких процедур, их работникам, а также запрещают координацию деятельности участников и заключение ограничивающих конкуренцию соглашений.

Судебная практика показывает, что участие в закупках аффилированных с заказчиком лиц может быть расценено как нарушение Закона о защите конкуренции (Постановления Арбитражного суда Поволжского округа от 18.12.2019 № Ф06-55902/2019, Восточно-Сибирского округа от 29.08.2019 № Ф02-4025/2019). Однако следует отметить, что закупки у юридических лиц, признанных взаимозависимыми с заказчиком в соответствии с Налоговым кодексом РФ, вообще не подпадают под регулирование Закона № 223-ФЗ, если соответствующий перечень таких лиц содержится в положении о закупке. При этом в перечень не обязательно включать все взаимозависимые лица, предусмотренные НК РФ, как указано в Письме Минфина России от 27.02.2023 № 24-07-08/15684.

С 1 июля 2022 года вступили в силу положения части 7.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, в соответствии с которыми руководители заказчика и члены закупочной комиссии обязаны принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов при осуществлении закупок. Такой конфликт может возникать, в частности, при наличии личной заинтересованности в результатах закупки, которая может привести к неправомерному преимуществу для отдельных участников.

Критерии оценки заявок и их отличие от требований к участникам

Законодательство о закупках отдельными видами юридических лиц разделяет понятия "требования к участникам" и "критерии оценки заявок". Требования к участникам являются условиями допуска к участию в закупке, их несоблюдение влечет отклонение заявки. Критерии оценки, напротив, используются для сопоставления заявок участников, которые уже допущены к участию в закупке. Эта разница имеет важное практическое значение. Заказчик вправе устанавливать достаточно жесткие критерии оценки заявок (например, наличие персонала с определенными сертификатами, специального оборудования), если эти критерии не являются условиями допуска и соотносятся с предметом договора

Таким образом, при формировании документации о закупке заказчикам рекомендуется использовать в "пограничных" случаях критерии оценки, а не требования к участникам. Это позволит минимизировать риски обжалования со стороны участников и контролирующих органов, одновременно обеспечивая выбор наиболее квалифицированного контрагента.