Решение Курское УФАС России от 03.04.2025 N 046/05/18-660/2024

Резолютивная часть решения объявлена 21.03.2025

Решение в полном объеме изготовлено 03.04.2025

Комиссия Курского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе в составе:

Председатель Комиссии:

(...) - (...);

Члены Комиссии:

(...) - (...);

(...) - (...),

рассмотрев дело по признакам нарушения юридическими лицами - Обществом с ограниченной ответственностью "К" (ИНН...) (далее - ООО "К"), Публичным акционерным обществом "М" (ИНН...) (далее - ПАО "М") и Обществом с ограниченной ответственностью "Ф" (ИНН...) (далее - ООО "Ф") требований ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе", Закон о рекламе), при участии посредством видеоконференцсвязи по ссылке: https://fas1.trueconf.ru... представителя заявителя - гражданина Б. (по доверенности, личность удостоверена), в отсутствие представителя юридического лица - ООО "К" (о времени и месте рассмотрения дела уведомлено надлежащим образом), при участии посредством видеоконференцсвязи по ссылке: https://fas1.trueconf.ru... представителя юридического лица - ПАО "М" (по доверенности, личность удостоверена), в отсутствие представителя юридического лица - ООО "Ф" (о времени и месте рассмотрения дела уведомлено надлежащим образом), в отсутствие ИП Р. (о времени и месте рассмотрения дела уведомлен надлежащим образом),

В Курское УФАС России поступило заявление гражданина Б. (вх.N 6016-ЭП/24 от 25.10.2024) о распространении рекламы по сетям электросвязи посредством смс-сообщения, что может содержать признаки нарушения ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе".

К заявлению гражданин Б. представил следующие документы и сведения: скриншот смс-сообщения, договор об оказании услуг связи ПАО "М" N... от 28.02.2013, детализацию оказанных услуг с 25.06.2024 00:00:00 по 26.06.2024 00:00:00 для номера +7(9...).

Как следует из содержания поступившего заявления и приложенных к нему документов и сведений, 25.06.2024 в 09 часов 49 минут 25 секунд с буквенного идентификатора "top-card.su" на абонентский номер +7(9...) гражданина Б. поступило рекламное смс-сообщение следующего содержания: "Кредитная карта "не выходя из дома" забрать https://lnk.do/cl/eLyGjzU".

Специалистами Курского УФАС России зафиксировано, что при переходе по ссылке https://top-card.su открывается сайт сервиса по подбору кредитных карт, а также указано лицо - Индивидуальный предприниматель Р. (ИНН...).

Факт поступления вышеуказанного смс-сообщения подтверждается детализацией оказанных услуг для абонентского номера +7(9...), приложенной гражданином Б. к заявлению, а также скриншотом поступившего смс-сообщения.

Согласно статье 3 ФЗ "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - ФЗ "О связи", Закон о связи) абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенного смс-сообщения.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации. При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В тексте направленного смс-сообщения отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Информация не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

В случае направления посредством смс-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

Резюмируя изложенное, Комиссия отмечает, что рассматриваемая информация не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержанию интереса к нему и его продвижению на рынке.

На основании вышеизложенного, информация, распространенная посредством смс-сообщения на абонентский номер заявителя, адресована неопределенному кругу лиц (нет персонализированного обращения по имени к конкретному абоненту); направлена на привлечение внимания к конкретному объекту рекламирования - сервису по подбору кредитных карт, на поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, - "Кредитная карта "не выходя из дома" забрать https://lnk.do/cl/eLyGjzU" и, следовательно, является рекламой.

В своем заявлении гражданин Б. указал, что согласие на получение рекламного смс-сообщения не давал.

Согласно ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 15 Постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом из диспозиции части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом. В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Согласно содержанию договора об оказании услуг связи ПАО "М" N... от 28.02.2013, представленного гражданином Б. к заявлению, указанный договор содержит отметку о несогласии заявителя на получение рекламной информации.

Таким образом в настоящем случае отсутствует выраженное согласие абонента именно на получение рекламы, в том числе от конкретного рекламораспространителя.

Как следует из содержания сведений и документов, представленных ПАО "М" на запрос Курского УФАС России, 25.06.2024 г. в 09:49 сертифицированным оборудованием Оператора зафиксировано отправление на номер +79... смс-сообщения от отправителя, имеющего буквенное обозначение "top-card.su", выделенного абоненту компании "М" юридическому лицу - Обществу с ограниченной ответственностью "К" (ИНН...) на основании договора об оказании услуг связи N... от 08.02.2022.

Курским УФАС России у ООО "К" была истребована документированная информация (исх.N ОБ/4469/24 от 27.11.2024), а именно: сведения о рекламодателе, рекламораспространителе, рекламопроизводителе вышеуказанной рекламы, договоры (включая все приложения, дополнительные соглашения и изменения к ним) на производство и распространение вышеуказанной рекламы, с приложением копий платежных документов, свидетельствующих об оплате производства и распространения рекламы, документы, подтверждающие предварительное согласие абонента - +7(9...) гражданина Б. на получение вышеуказанной рекламной информации, сведения об источнике получения ООО "К" сведений об абонентском номере +7(9...) гражданина Б. для последующего распространения рекламы по сетям электросвязи посредством смс-сообщения.

На запрос антимонопольного органа ООО "К" документов, подтверждающих предварительное согласие абонента +7(9...) гражданина Б. на получение вышеуказанной рекламной информации, не представило.

В материалы настоящего дела ПАО "М" представило сведения, информацию, письменные пояснения и документы (вхN 6566-ЭП/24 от 22.11.2024; вх.N 1010-ЭП/25 от 04.03.2025; вх.N 1285-ЭП/25 от 20.03.2025), а именно: Условия оказания услуги "МегаФон.Таргет", копию договора N КМ... от 17.01.2024, копию договора об оказании услуг связи N... от 08.02.2022.

В письменных пояснениях ПАО "М" указало следующее.

"Отправка рассматриваемого смс-сообщения осуществлена абонентом ПАО "М" - ООО "К". В рамках договора об оказании услуг связи, заключенного между ПАО "М" и ООО "К", абоненту подключена услуга "МегаФон.Таргет".

В соответствии с п. 5.11 Условий Корпоративный клиент (в данном случае ООО "К") до размещения рекламно-информационных материалов (далее - РИМ) среди Конечных получателей из Перечня абонентских номеров Корпоративного клиента обязан получить согласие Конечного получателя на получение РИМ посредством SMS-сообщений от Корпоративного клиента.

В случае неподтверждения либо отзыва согласия Конечного получателя на получение РИМ посредством SMS-сообщений (рассылки) от Корпоративного клиента Корпоративный клиент обязуется прекратить направление РИМ посредством SMS-сообщений такому Конечному получателю, в том числе при поступлении сведений об отсутствии либо отзыве согласия Корпоративному клиенту от Оператора (п. 5.14 Условий).

Согласно п. 5.12 Условий использование Услуги Корпоративным клиентом для размещения РИМ среди Конечных получателей из Перечня абонентских номеров Корпоративного клиента означает наличие у Корпоративного клиента согласия Конечного получателя на получение РИМ посредством SMS- сообщений от Корпоративного клиента. Согласие должно быть получено в форме, достаточной для идентификации Конечного получателя и подтверждения его волеизъявления на получение РИМ посредством SMS-сообщений от Корпоративного клиента, и должно в обязательном порядке содержать абонентский номер, по которому Конечный получатель дал согласие на получение РИМ через SMS-сообщения. Абонентский номер, по которому Конечный получатель дал согласие на получение РИМ через SMS-сообщения, должен быть указан в соответствии с международным форматом (например: +7 X) XXX - XX - XX).

Корпоративный клиент также обязуется выполнять следующие требования, установленные в пунктах 5.4, 5.19 Условий:

- предоставляемые Корпоративным клиентом Оператору РИМ должны соответствовать требованиям Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", иным требованиям законодательства Российской Федерации. За информацию, содержащуюся в РИМ, ответственность несет Корпоративный клиент;

- при размещении РИМ среди Конечных получателей из перечня абонентских номеров Корпоративного клиента в случае наличия в данных РИМ персональных данных Конечных получателей, Корпоративный клиент гарантирует Оператору правомерность обработки, предоставления персональных данных в соответствии с Федеральным законом от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных", в т.ч. получение согласия Конечных получателей на обработку персональных данных и получение согласия на предоставление персональных данных Оператору.

Принимая оферту (Условия), Корпоративный клиент соглашается с указанными ограничениями (особенностями) оказания услуги (п. 5.22 Условий). Выполнение Корпоративным клиентом действий по подключению услуги считается полным и безоговорочным согласием Корпоративного клиента с Условиями (п. 6.1 Условий).

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы, то есть действия такого лица должны быть направлены на достижение целей рекламирования какого-либо объекта.

Оказывая услугу по передаче коротких текстовых сообщений в рамках договора об оказании услуг связи, ПАО "М" осуществляет только передачу получателю информации, сформированной Корпоративным клиентом, имея целью не распространение рекламы, а оказание услуг связи.

Таким образом, распространителем рекламы в данном случае является Корпоративный клиент - лицо, определяющее объект рекламирования и использующее для распространения рекламы услуги связи, оказываемые ПАО "М".

Документы, подтверждающие предварительное согласие абонента - +79... гражданина Б. на получение рекламной информации могут быть запрошены у ООО "К", у ПАО "М" указанное согласие отсутствует. Сведениями об источнике получения ООО "К" сведений об абонентском номере +79... гражданина Б. для последующего распространения рекламы по сетям электросвязи посредством смс-сообщения ПАО "М" не располагает.

ПАО "М" предварительное согласие абонента +79... гражданина Б. у ООО "К" перед направлением рассматриваемого рекламного смс-сообщения не запрашивало.

ПАО "М" были приняты все зависящие от него меры по соблюдению абонентами требований законодательства, в т.ч. в договоре с ООО "К" предусмотрены вышеуказанные обязательства абонента и меры ответственности за их неисполнение. ПАО "М" не может предвидеть, что абонентом будут нарушаться положения договора, а также законодательства в сфере рекламы и связи, и исходит из презумпции добросовестности участников гражданского оборота.

Таким образом, ПАО "М" не допущено нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе.".

Всесте с тем, Комиссией Курского УФАС России из содержания представленных Условий оказания услуги "МегаФон.Таргет" (далее - Условия) установлено следующее.

Для целей настоящих Условий применяются следующие основные термины и определения:

Заявка - заказ на размещение РИМ среди Конечных получателей, содержащий информацию об объекте рекламирования, целях рекламной кампании, территории размещения РИМ, содержании (шаблоне) РИМ, целевой аудитории и ограничениям по ней, Канале коммуникации, сроках оказания Услуги, количестве планируемых сообщений, подключении дополнительных опций и другой информации.

Канал коммуникации - способ размещения РИМ среди Конечных получателей: SMS-сообщение, MMS-сообщение, электронные сообщения в мессенджере Viber, сообщение электронной почты.

Конечный получатель - физическое или юридическое лицо, являющееся абонентом (пользователем) Оператора или иного оператора связи России, получающее/отправляющее информацию с помощью коротких текстовых сообщений от/к Корпоративного клиента/Корпоративному клиенту в рамках Услуги.

Корпоративный клиент - Абонент, являющийся юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, заключивший с Оператором договор об оказании услуг связи, на основании которого ему выделен абонентский номер для оказания Услуги.

Перечень абонентских номеров/адресов электронной почты Корпоративного клиента - имеющиеся у Корпоративного клиента абонентские номера либо адреса электронной почты Конечных получателей.

Перечень абонентских номеров/адресов электронной почты Оператора - имеющиеся у Оператора абонентские номера/адреса электронной почты Конечных получателей, предоставивших Оператору согласие на получение рекламы третьих лиц. К Перечню абонентских номеров/адресов электронной почты Оператора также относятся абонентские номера/адреса электронной почты Конечных получателей из Перечня абонентских номеров/адресов электронной почты Корпоративного клиента, прошедшие проверку Оператором на наличие согласия Конечных получателей на получение рекламы третьих лиц посредством применения Таргета "согласие".

Рекламно-информационные материалы (РИМ) - сообщения, направленные на информирование об услугах, товарах (объект рекламирования) Корпоративного клиента, или на привлечение внимания к объекту рекламирования, предоставляемые Корпоративным клиентом, предназначенные для размещения посредством Каналов коммуникации.

Таргетирование (Таргет) - опция Услуги, представляющая собой услугу по аналитической выборке, включающей определенные параметры Конечных получателей, соответствующих установленным Корпоративным клиентом критериям (пол, возраст, начисления за услуги связи, роуминг, географическая принадлежность, "согласие" и т.п.). Под Таргетом "согласие" понимается применяемый при размещении РИМ среди абонентов из Перечня абонентских номеров/адресов электронной почты Корпоративного клиента критерий проверки на наличие согласия Конечного получателя на получение рекламы третьих лиц.

Услуга "МегаФон Таргет" (Услуга) - деятельность Оператора по направлению сообщений, содержащих РИМ Корпоративного клиента, от Корпоративного клиента до оборудования связи Оператора, а также деятельность Оператора по размещению РИМ Корпоративного клиента среди абонентов иных операторов связи России в Каналах коммуникации.

SMS-сообщение - содержащее РИМ и Индивидуальную подпись отправителя короткое текстовое сообщение, которое Корпоративный клиент желает разместить среди Конечных получателей.

В соответствии с п. 1 Условий подключение Услуги осуществляется Корпоративным клиентом в Личном кабинете. Услуга подключается на абонентский номер Корпоративного клиента, посредством которого осуществляется доступ в Личный кабинет Корпоративного клиента.

Пунктом 2 Условий установлен Порядок оказания Услуги.

В рамках оказания Услуги Оператор размещает РИМ посредством Каналов коммуникаций среди Конечных получателей Оператора, сформированные и отправленные Корпоративным клиентами при помощи Интерфейса Услуги (п. 2.4. Условий).

В силу п. 5.3., п. 5.4. Условий Оператор имеет право не принимать к размещению РИМ, незамедлительно прекращать размещение РИМ или ограничить возможность использования Корпоративным клиентом какой-либо Индивидуальной подписи отправителя если: не получено либо отозвано согласие Конечного получателя на получение рекламы; РИМ не соответствуют требованиям действующего законодательства Российской Федерации, в том числе требованиям Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Согласно п. 5.11. Условий Корпоративный клиент до размещения РИМ среди Конечных получателей из Перечня абонентских номеров/адресов электронной почты Корпоративного клиента обязан получить согласие Конечного получателя на получение РИМ, в том числе посредством смс-сообщений.

В соответствии с п. 5.12. Условий использование Услуги Корпоративным клиентом для размещения РИМ среди Конечных получателей из Перечня абонентских номеров/адресов электронной почты Корпоративного клиента означает наличие у Корпоративного клиента согласия Конечного получателя на получение РИМ посредством соответствующего Канала коммуникации от Корпоративного клиента. Согласие должно быть получено в форме, достаточной для идентификации Конечного получателя и подтверждения его волеизъявления на получение РИМ посредством соответствующего Канала коммуникации от Корпоративного клиента, и должно в обязательном порядке содержать абонентский номер/адрес электронной почты, по которому Конечный получатель дал согласие на получение РИМ через соответствующий Канал коммуникации. Абонентский номер, по которому Конечный получатель дал согласие на получение РИМ через SMS/MMS-сообщения, должен быть указан в соответствии с международным форматом (например: +7 (9ХХ) XXX - XX - XX).

Как установлено п. 5.13., п. 5.14 Условий в случае размещения РИМ среди Конечных получателей из Перечня абонентских номеров/адресов электронной почты Корпоративного клиента Корпоративный клиент обязан в течение 3 рабочих дней с момента получения требования Оператора предоставить документальное подтверждение предварительного согласия Конечного получателя на получение РИМ посредством соответствующего Канала коммуникации от Корпоративного клиента. В случае неподтверждения либо отзыва согласия Конечного получателя на получение РИМ посредством соответствующего Канала коммуникации от Корпоративного клиента Корпоративный клиент обязуется прекратить направление РИМ посредством такого Канала коммуникации Конечному получателю, в том числе при поступлении сведений об отсутствии либо об отзыве согласия Корпоративному клиенту от Оператора.

Условиями установлено (пункт 5.23.), что при осуществлении своей деятельности Оператор несет ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ.

Учитывая вышеизложенное, ООО "К" и ПАО "М" в настоящем случае не предприняли достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе", в том числе в части нераспространения рекламы, законной по содержанию, но не по способу распространения потребителю рекламы, ООО "К" и ПАО "М" не представлено. Более того, такая возможность напрямую следует из совокупности прав и обязанностей, принятых на себя сторонами в силу договора (Условий).

В этой связи действия лиц, участвующих в деле, противоречат ранее приведенным положениям законодательства и, кроме того, данные лица были осведомлены о цели использования предоставляемых ими услуг, а именно о рассылке смс-сообщений информационного и рекламного характера.

Согласно ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность направленная на систематическое извлечение прибыли осуществляется субъектом на свой риск. Право общества на осуществление предпринимательской деятельности не должно нарушать права и интересы лица, не изъявившего желание получать рекламные сообщения.

В этой связи, заключив вышеупомянутый договор, ООО "К" и ПАО "М" приняли на себя все обязательства по указанному договору и Условиям (в том числе по направлению сообщений только лицам, изъявившим согласие на их получение) со всеми вытекающими правовыми последствиями их исполнения, в том числе и в случае, когда исполнение этих обязательств нарушает требования законодательства Российской Федерации о рекламе.

Комиссия Курского УФАС России обращает внимание на то, что ООО "К" и ПАО "М" являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанных сообщений невозможным.

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению смс-сообщений до их конечных получателей осуществлены лицами, участвующими в деле, а также то, что они были осведомлены относительно передаваемых сообщений и о цели оказания ими соответствующих услуг, в данном случае имеются все основания считать ООО "К" и ПАО "М" рекламораспространителями в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

Как установлено выше, лицами, участвующими в деле, осуществляется предпринимательская деятельность по осуществлению смс-рассылок, в том числе рекламного характера. Осуществление любого рода деятельности с целью извлечения прибыли влечет за собой определенные последствия, включая набор определенных рисков.

Субъект договорных отношений, предполагая возможность нарушения контрагентом законодательства Российской Федерации, ответственность за которое будет нести он, может включить в договор условия о компенсации понесенных убытков. Однако, данные положения договора лишь регулируют взаимоотношения между лицами, заключившими такой договор, но не могут влиять на привлечение таких лиц к ответственности за нарушения законодательства Российской Федерации.

Таким образом, лица, участвующие в настоящем деле, в рамках рассмотрения данного дела признаются рекламораспространителями, а равно несут ответственность, предусмотренную Законом о рекламе для данного субъекта правоотношений.

Ссылки оператора связи на Закон о связи, в частности на тот факт, что данным законом исключается ответственность оператора связи за рассылку смс-сообщений, не соответствующих требованиям закона и условиям договора, поскольку оператор связи лишь оказывает услуги связи, не может быть приняты Комиссией Курского УФАС России в связи со следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 3 ФЗ "О рекламе" одним из признаков рекламы является распространение информации, то есть создание таких условий, когда информация является доступной для восприятия потребителем. При этом слово "распространение" в контексте Федерального закона "О рекламе" не означает направление электросигнала, транслирующего рекламу, означает момент, когда реклама становится доступной для восприятия потребителя.

Согласно ч. 3 ст. 3 Закона о связи отношения в области связи, не урегулированные Законом о связи, регулируются другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в области связи.

Так отношения по распространению посредством средств связи рекламной информации регулируется законодательством Российской Федерации о рекламе, в том числе в части ответственности лиц, признаваемых рекламораспространителями.

Нормы Закона о связи сами по себе не исключают ответственность того или иного лица в соответствии с Законом о рекламе.

Иное толкование привело бы к тому, что оператору абонента предоставлен особый статус среди иных потенциальных распространителей рекламы в силу наличия у него информации об абоненте и противоречило бы самой сути ограничения, установленного ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе".

Кроме того, иное фактически выводило бы такого важного участника распространения рекламы по сетям электросвязи как оператор связи, из-под обязанности по соблюдению Закона о рекламе лишь на основании наличия соответствующей лицензии.

По мнению оператора связи, в связи с тем, что Общество не осуществляет непосредственное направление смс-сообщений абонентам, нарушение ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" в его действиях отсутствует.

Из содержания Условий вытекает обязанность ПАО "М" осуществлять обработку, передачу и доставку до конечного абонента, в т.ч. смс-сообщений, т.е. осуществление мероприятий, являющихся непосредственным распространением рекламы.

Отсутствие в этих правоотношениях такого звена, как оператор связи, сделает распространение указанных сообщений невозможным.

Комиссия Курского УФАС России приходит к выводу, что само по себе наличие вышерассмотренного договора (в том числе Условий) является свидетельством осуществления ООО "К" и ПАО "М" определенных действий, направленных на доведение рекламы до ее получателей, а равно наличия у Обществ статуса рекламораспространителей.

Кроме того, при разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

Следовательно, невозможно каким-либо образом снять ответственность любого из лиц, участвовавших в распространении рекламы посредством сетей электросвязи, в связи с осуществлением таким лицом даже исключительно технических функций.

В настоящем случае лица были осведомлены о том, что предоставляемые ими услуги будут использоваться, в том числе, для распространения рекламы.

Обратного ООО "К" и ПАО "М" не доказано, в связи с чем не представляется возможным говорить о том, что на Общества не могут быть возложены обязанности, предъявляемые к рекламораспространителям.

Данный подход подтверждается судебной практикой:

- Решением по делу N А70-12906/2024;

- Решение по делу N А40-241463/2022;

- Решение по делу N А71-17631/2018.

На основании изложенного ООО "К" и ПАО "М" являются рекламораспространителями рекламы, поступившей посредством смс-сообщения на телефонный номер гражданина Б. от отправителя "top-card.su".

ООО "К" и ПАО "М" не представили в материалы дела надлежащего предварительного согласия абонента - гражданина Б. на получение рекламной информации.

При таких обстоятельствах, Комиссия Курского УФАС России приходит к выводу об отсутствии надлежащим образом выраженного согласия заявителя на получение рассматриваемого смс-сообщения.

Распространение рекламы посредством телефонной связи без согласия абонента нарушает требования ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе".

Таким образом, Комиссией установлено, что реклама: "Кредитная карта "не выходя из дома" забрать https://lnk.do/cl/eLyGjzU" распространялась по сетям электросвязи посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента - гражданина Б., что образует состав нарушения ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе".

В соответствии с п. 4 ст. 3 ФЗ "О рекламе", реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В соответствии с ч. 7 ст. 38 ФЗ "О рекламе", ответственность за нарушение ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" несет рекламораспространитель.

Согласно п. 7 ст. 3 ФЗ "О рекламе", рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Нарушение ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" совершено рекламораспространителями -ООО "К" и ПАО "М".

Согласно п. 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 N 1922, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы, в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 ФЗ "О рекламе".

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

На основании изложенного, Комиссия Курского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи ООО "К" и ПАО "М" предписаний о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. 36 Федерального закона "О рекламе", и в соответствии с пп. 42 - 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 N 1922, Комиссия

1. Признать информацию следующего содержания: "Кредитная карта "не выходя из дома" забрать https://lnk.do/cl/eLyGjzU", распространенную по сетям электросвязи посредством смс-сообщения 25.06.2024 в 09 часов 49 минут 25 секунд на абонентский номер +7(9...) гражданина Б. с буквенного идентификатора "top-card.su", принадлежащего Обществу с ограниченной ответственностью "К" (ИНН...), без предварительного согласия абонента на получение рекламы, ненадлежащей рекламой, поскольку при ее распространении были нарушены требования ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе".

2. Признать юридическое лицо - Общество с ограниченной ответственностью "К" (ИНН...) рекламораспространителем, нарушившим ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе".

3. Признать юридическое лицо - Публичное акционерное общество "М" (ИНН...) рекламораспространителем, нарушившим ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе".

4. В отношении юридического лица - Общества с ограниченной ответственностью "Ф" (ИНН...) производство по делу прекратить в связи с отсутствием в действиях лица признаков нарушения законодательства РФ о рекламе.

5. Выдать юридическому лицу - Обществу с ограниченной ответственностью "К" (ИНН...) предписание о прекращении нарушения ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе".

6. Выдать юридическому лицу - Публичному акционерному обществу "М" (ИНН...) предписание о прекращении нарушения ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе".

7. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Курского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 КоАП РФ.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев с момента вынесения решения.