Применение 44-ФЗ унитарными предприятиями
Правовое регулирование закупочной деятельности унитарных предприятий представляет собой наиболее сложную конструкцию в контрактной системе. Часть 2.1 статьи 15 Закона N 44-ФЗ кардинально изменила подходы к этой категории заказчиков, разделив унитарные предприятия на две неравные группы с принципиально разными правовыми режимами.
Базовый принцип остается неизменным: согласно пункту 3 части 1 статьи 1 и пункту 8.1 части 1 статьи 3 Закона N 44-ФЗ нужды государственных и муниципальных унитарных предприятий рассматриваются как соответствующие публичные нужды. Это означает, что деятельность всех без исключения унитарных предприятий так или иначе регулируется контрактным законодательством.
Универсальность этого подхода подтверждается серией писем Минэкономразвития от августа 2016 года. Письма N Д28и-2013, N Д28и-2066, N Д28и-2133, N Д28и-2168 устанавливают: 44-ФЗ распространяется на все без исключения унитарные предприятия независимо от видов осуществляемой деятельности. Письма N Д28и-2150, N Д28и-2156, N Д28и-2157, N Д28и-2154 подтверждают, что получение субсидий из бюджетов не влияет на эту обязанность.
Особое внимание заслуживают предприятия, являющиеся субъектами естественных монополий. Письма от 18.08.2016 N Д28и-2125, от 19.08.2016 N Д28и-2185, N Д28и-2187, N Д28и-2188 прямо указывают на обязанность таких предприятий применять 44-ФЗ при закупках. Это развеивает заблуждения о возможных исключениях для предприятий в регулируемых отраслях.
На этом фоне часть 2.1 статьи 15 Закона N 44-ФЗ создает особый режим для федеральных государственных унитарных предприятий, включенных в перечень, утвержденный распоряжением Правительства от 31.12.2016 N 2931-р. Эти предприятия получили право по общему правилу осуществлять закупки в соответствии с 223-ФЗ.
Однако и для них сохраняется обязанность применения 44-ФЗ при закупках за счет субсидий из федерального бюджета на капитальные вложения в объекты государственной собственности и приобретение недвижимости в государственную собственность. Такие субсидии предоставляются в том же порядке, что и автономным учреждениям - по статье 78.2 Бюджетного кодекса.
Для всех остальных унитарных предприятий действует общее правило: закупки осуществляются в соответствии с 44-ФЗ. При этом предприятия получили право частичного перехода на 223-ФЗ при соблюдении определенных условий и в ограниченных случаях.
Пункт 2 части 2.1 статьи 15 выделяет три ситуации, когда унитарное предприятие может применять 223-ФЗ.
Первая охватывает закупки за счет средств, полученных в качестве дара, пожертвования, по завещанию, грантов от различных источников и конкурсных субсидий из бюджетов, если грантодателями не установлено иное.
Вторая ситуация касается закупок в качестве исполнителя по контракту при привлечении иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения обязательств предприятия. Исключение составляют случаи исполнения контрактов, заключенных в соответствии с пунктами 2 и 6.1 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ.
Третья ситуация - самая широкая - включает закупки без привлечения средств соответствующих бюджетов бюджетной системы РФ. Фактически это означает возможность применения 223-ФЗ для всех закупок за счет собственных средств предприятия.
Реализация этого права требует соблюдения жестких процедурных условий. Предприятие должно утвердить и разместить в ЕИС положение о закупке до начала календарного года. Положение утверждается руководителем предприятия согласно пункту 2 части 3 статьи 2 Закона N 223-ФЗ, а применяться может только в следующем после размещения году.
Часть 3 статьи 15 Закона N 44-ФЗ устанавливает принцип неизменности принятого решения в течение календарного года. Если предприятие решило осуществлять определенные закупки по 223-ФЗ, вернуться к 44-ФЗ можно только со следующего года. Аналогично нельзя перейти с 44-ФЗ на 223-ФЗ в середине года.
Особого внимания заслуживает принудительное применение 44-ФЗ для отношений, исключенных из сферы действия 223-ФЗ. Пункт 8 части 4 статьи 1 Закона N 223-ФЗ исключает из его действия отношения, связанные с заключением и исполнением договоров в соответствии с законодательством об электроэнергетике, являющихся обязательными для участников рынка.
Поскольку такие отношения не исключены из сферы действия 44-ФЗ, они должны регулироваться его нормами. Письма Минфина от 19.06.2017 N 24-04-08/38124, от 16.11.2017 N 24-02-08/76787, от 29.12.2017 N 24-02-08/88374, от 29.01.2018 N 24-01-07/4711 подтверждают эту позицию. В таких случаях возможны закупки у единственного поставщика на основании пунктов 1, 8, 29 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ.
Право выбора между законодательными режимами не означает обязанности такого выбора. Письма Минэкономразвития подчеркивают: предприятие самостоятельно определяет целесообразность принятия положения о закупке и осуществления части закупок по 223-ФЗ. Многим предприятиям проще работать в рамках единого законодательного режима, чем создавать сложную систему смешанного регулирования.
Если положение о закупке не принято или не размещено в ЕИС, предприятие обязано руководствоваться 44-ФЗ при осуществлении любых закупок. Это создает презумпцию применения более строгого законодательства при отсутствии активных действий по переходу на 223-ФЗ.
Техническая сторона работы в смешанном режиме требует разделения закупок по источникам финансирования и ведения раздельного учета в разных кабинетах ЕИС. Это существенно усложняет административное сопровождение закупочной деятельности и требует высокой квалификации специалистов.
Анализ практической целесообразности перехода на смешанный режим должен учитывать не только потенциальные преимущества в виде упрощения процедур, но и существенные административные затраты на поддержание двойной системы регулирования. Для многих предприятий оптимальным остается полное применение 44-ФЗ, обеспечивающее единообразие подходов и минимизацию правовых рисков.