Выбор закона: 44-ФЗ или 223-ФЗ?
Вопрос применения закупочного законодательства остается одним из проблемных для организаций различных форм собственности. Неправильный выбор закона влечет для заказчика административную ответственность за выбор неправильного способа определения поставщика. Основная сложность заключается в том, что некоторые организации имеют переменный статус заказчика в зависимости от источника финансирования конкретной закупки. В связи с этим при принятии решения необходимость анализировать каждую закупку отдельно.
Государственные и муниципальные заказчики, поименованные в пунктах 5-6 части 1 статьи 3 Закона № 44-ФЗ, не имеют права выбора и во всех случаях применяют исключительно Закона № 44-ФЗ. К ним относятся государственные органы, казенные учреждения, из госкорпораций - только "Росатом" и "Роскосмос", публично-правовая компания "Единый заказчик в сфере строительства" и органы управления внебюджетными фондами. Подробно статус государственных и муниципальных заказчиков рассмотрен в нашем материале о полном руководстве по статусу заказчика.
Бюджетные учреждения согласно части 1 статьи 15 Закона № 44-ФЗ по умолчанию применяют Закона № 44-ФЗ для всех закупок. Однако часть 2 той же статьи предоставляет право перехода на Закон № 223-ФЗ для закупок за счет внебюджетных источников при условии принятия положения о закупке. Понятие "приносящая доход деятельность" включает большинство внебюджетных поступлений учреждения (см. письма Минэкономразвития от 11.09.2013 N Д28и-1044 и N Д28и-1045). Однако, есть ограничение: вновь созданные учреждения могут применять Закон № 223-ФЗ только со следующего года после принятия положения.
Автономные учреждения действуют по обратной логике. Письмо Минфина от 05.03.2022 N 24-07-08/16225 подтверждает их статус, как заказчиков по Закону № 223-ФЗ (общее правило). Исключение: закупки за счет субсидий на капитальные вложения по статье 78.2 Бюджетного кодекса, когда часть 4 статьи 15 Закона № 44-ФЗ обязывает применять Закон № 44-ФЗ. При этом субсидии по статье 78.2 предоставляются исключительно на капитальные вложения в объекты капитального строительства, что исключает их использование для иных целей (см. письмо Минфина от 31.12.2013 N 02-02-005/58618).
Унитарные же предприятия разделены частью 2.1 статьи 15 Закона № 44-ФЗ на две категории: 1) федеральные ГУПы, включенные в перечень Правительства РФ от 31.12.2016 N 2931-р, применяют Закон № 223-ФЗ; 2) остальные унитарные предприятия работают по Закону № 44-ФЗ с возможностью частичного перехода на Закон № 223-ФЗ. Практика применения закупочного законодательства подтверждает универсальность применения Закона № 44-ФЗ всеми унитарными предприятиями, включая тех, которые отнесены субъектам естественных монополий.
Письма Федерального казначейства от 20.02.2023 N 07-04-14/14-270 и от 07.03.2023 N 07-04-14/14-386 разъясняют технические аспекты работы организаций с переменным статусом: необходимость регистрации в двух кабинетах ЕИС и ведения раздельной отчетности. Законодательство также предусматривает случаи принудительной смены статуса заказчика. Часть 5.1 статьи 8 и часть 8.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ устанавливают автоматический переход на Закон 44-ФЗ при неразмещении положения о закупке или нарушениях требований по закупкам у субъектов МСП.
Письма Минфина от 07.03.2023 N 24-07-08/19169 и от 08.12.2023 N 24-07-08/118756 уточняют временные рамки действия этих ограничений и порядок восстановления права применения Закона № 223-ФЗ. Подобные ситуации эксперты Центра «Закон.гуру» регулярно разбирают в рамках консультаций и обучающих мероприятий.
Отдельного внимания заслуживают специальные случаи.
Например, коммерческие медицинские организации не применяют Закон № 44-ФЗ при закупках за счет средств ОМС. Организации с долей государства свыше 25% обязаны выбирать аудиторов по процедурам Закона № 44-ФЗ согласно части 4 статьи 5 Закона об аудиторской деятельности, но это вовсе не значит, что такие организации обязаны применять положения Закона № 44-ФЗ в иные случаях.
Определение источников финансирования и их правильная квалификация становятся ключевыми факторами выбора применяемого закона. Ошибки в этой области влекут не только административную ответственность, но и признание закупок недействительными, а заключенный по результатам таких закупок контрактов (договоров) – ничтожными.
При возникновении сомнений в квалификации статуса организации целесообразно обратиться в Центр «Закон.гуру» за соответствующей консультацией. Это исключит риски ответственности при возможных ошибках в определении применимого режима.