Членство в СРО в сфере строительства в закупках по Закону № 44-ФЗ
Вопрос о правомерности и необходимости установления заказчиком требования к участникам закупки о членстве в СРО при осуществлении закупок строительных работ не является таким простым, как может показаться на первый взгляд. Он может зависеть от правильного определения вида закупаемых строительных работ (как в случае закупки проектных или ремонтных работ), от размера цены контракта, а также от административной практики, сложившейся в регионе, в котором осуществляет свою деятельность заказчик.
В частности, не все территориальные управления ФАС России, принимая решения по жалобам участников закупки, руководствуются позицией центрального аппарата ФАС России. Причины этого мы не будет обсуждать в настоящей статье, а сосредоточимся на описании ситуаций, при которых членство в СРО в области строительства необходимо, а также приведем примеры, при которых установление подобного требования будет являться неправомерным.
Требование о членстве в СРО при осуществлении закупок инженерных изысканий и (или) проектных работ
Статьи 47 и 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ) определяют, что инженерные изыскания, а также проектные работы могут выполняться только индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, являющимися членами соответствующей СРО. Цена закупки, а также цена заключаемого с участником закупки контракта на выполнение указанных работ, значения в данном случае не имеют. Иными словами, если стоимость контракта на выполнение проектных работ составляет мизерную сумму, подрядчику также необходимо для их выполнения быть членом соответствующей СРО.С какими же основными сложностями можно столкнуться при закупке указанных работ?
Ситуация 1. Разработка сметы на выполнение работ по капитальному ремонту
В соответствии с ч. 1 ст. 48 ГрК РФ работами по проектированию, помимо прочего, признаются работы по подготовке сметы на капитальный ремонт. Смета на капитальный ремонт выступает разделом проектной документации, обязательным к подготовке заказчиком в случаях, предусмотренных ч. 12.2 ст. 48 ГрК РФ. К таким случаям, в частности, относятся случаи проведение капитального ремонта за счет средств соответствующего бюджета (когда заказчиком работ выступает государственный или муниципальный заказчик в понимании Закона № 44-ФЗ).
Вместе с тем, все заказчики, а не только государственные и муниципальные, работающие по Закону № 44-ФЗ, обязаны готовить смету для проведения капитального ремонта в соответствии с требованиями градостроительного законодательства. Это прямо предусмотрено Законом № 44-ФЗ для целей определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта (ч. 9.2. ст. 22 Закона № 44-ФЗ), а также для описания объекта закупки (составления технического задания) (п. 8 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ).
Может ли заказчик самостоятельно составить смету на капитальный ремонт для целей проведения в последующем необходимой ему закупки? Ответ содержится в ч. 5 ст. 48 ГрК РФ, согласно которой заказчик (застройщик) вправе самостоятельно осуществлять работы по проектированию, только если он сам является членом соответствующей СРО. Если заказчик не является членом СРО, то указанные работы могут выполняться исключительно членом СРО, привлеченным заказчиком.
В связи с тем, что подавляющее число заказчиков не являются членами СРО в области проектирования, сметы на выполнение работ по капитальному ремонту должны выполняться лицами, являющимися такими членами. Следовательно, конкретному заказчику придется найти средства на выполнение указанных работ, даже если изначально финансирование на это ему не доводилось. С точки зрения градостроительного законодательства нет разницы в части требований к подрядчику, готовящему смету на выполнение работ по строительству, реконструкции или смету на капитальный ремонт.
Ситуация 2. Объединение в один лот инженерных изысканий и проектных работ
Инженерные изыскания, а также работы по проектированию являются взаимосвязанными и могут закупаться заказчиком в рамках одного лота (одного контракта) (ч. 5.1 ст. 48 Грк РФ). При этом ГрК РФ определяет, что для выполнения инженерных изысканий требуется членство СРО в области инженерных изысканий, а для выполнения проектных работ – в области архитектурно-строительного проектирования.
В своих разъяснениях Минстрой России (см. письмо Минстроя России от 30.01.2018 № 2890-ХМ/08) отметил, что если предметом контракта, заключенного с заказчиком, является выполнение работ по инженерным изысканиям и подготовке проектной документации, подрядчик должен быть одновременно членом двух СРО - в области инженерных изысканий и в области архитектурно-строительного проектирования. Объясняется это тем, что согласно cт. 60 и ст. 60.1 ГрК РФ ответственность по обязательствам, возникшим вследствие причинения вреда неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту возмещается в пределах средств компенсационного фонда возмещения вреда или компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств СРО, членом которой такой подрядчик является. СРО в области архитектурно-строительного проектирования не может нести указанную ответственность по обязательствам своего члена по договору на выполнение инженерных изысканий.
Несмотря на это центральный аппарат ФАС России придерживается диаметрально противоположной точки зрения. В относительно свежих разъяснениях (см. письмо ФАС России от 11.07.2023 № МШ/54828/23) контролирующий орган отметил, что если объектом закупки выступают работы по разработке проектной документации, а также работы по выполнению инженерных изысканий, заказчиком должно быть установлено требование к участнику закупки о наличии членства только в одном СРО: в области архитектурно-строительного проектирования. Данную позицию ФАС России объясняет необходимостью обеспечения конкуренции и недопустимостью установления требований, которые приводят «к необоснованному ограничению числа участников закупки».
Административная практика в субъектах Российской Федерации складывается по-разному. Какие-то территориальные управления ФАС России придерживаются позиции Минстроя России, какие-то – центрального аппарата ФАС России. Поэтому заказчику перед установлением требования о членстве СРО необходимо выяснить позицию того контролирующего органа, который будет рассматривать жалобу участника закупки в случае ее подачи.
Ситуация 3. Техническое обследование здания в целях выполнения последующих работ на нем
Согласно Перечню видов инженерных изысканий, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.2006 № 20 «Об инженерных изысканиях для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства», работы по обследованию состояния грунтов оснований зданий и сооружений, их строительных конструкций являются специальным видом инженерных изысканий. В соответствии с ч. 2 ст. 47 ГрК РФ работы по выполнению инженерных изысканий должны выполняться только членом соответствующей СРО. Данный вывод подтвержден в письме Минстроя России от 20.09.2018 № 38887-ЛС/02. На указанное письмо довольно часто ссылаются территориальные управления ФАС России, указывая на необходимость установления заказчиком требования о членстве в СРО, если указанный вид работ предусмотрен техническим заданием (см. решение Московского УФАС России от 03.02.2023 по делу № 077/07/00-1358/2023).
Вместе с тем, оценивая правомерность установления требований к участникам закупки работ по техническому обследованию зданий контрольные органы исходят из общего содержания технического задания заказчика:
1) если закупка проводится с целью составления проектной документации, целесообразно установление требования о членстве в СРО в области архитектурно-строительного проектирования, а не в области инженерных изысканий (см. письмо ФАС России от 11.07.2023 № МШ/54828/23);
2) если работы по техническому обследованию здания включают инженерные изыскания, необходимо установление требовать СРО в области инженерных изысканий;
3) если работы по техническому обследованию здания проводятся без инженерных изысканий и без составления проектной документации (например, с целью установить возможность дальнейшей эксплуатации здания), то к участникам закупки предъявляются только стандартные требования, предусмотренные Законом № 44-ФЗ.
Ситуация 4. Составление рабочей документации на выполнение работ по строительству, реконструкции объекта
Рабочая документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели, в соответствии с которой осуществляются строительство, реконструкция объекта капитального строительства, их частей. Рабочая документация разрабатывается на основании проектной документации. При этом подготовка проектной документации и рабочей документации может осуществляться одновременно (ч. 2.1 ст. 48 ГрК РФ).
Разработка рабочей документации входит в состав архитектурно-строительного проектирования, т.е. фактически указанные работы отнесены ГрК РФ к работам по проектированию (ч. 1 ст. 48 ГрК РФ). Однако, ч. 4 ст. 48 ГрК РФ устанавливает требование о членстве в СРО только для лиц, осуществляющих разработку проектной, а не рабочей документации. Таким образом, если разработка рабочей документации осуществляется подрядчиком отдельно от проектной документации (на основании уже разработанной проектной документации), то требование о членстве СРО для выполнения указанных работ устанавливаться не может.
Требование о членстве в СРО при осуществлении закупок строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта, а также при осуществлении закупки по сносу объекта
В отличие от инженерных изысканий и работ по проектированию для выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту подрядчику необходимо быть членом СРО в области строительства только в случае, если цена заключенного с ним контракта (не начальная (максимальная) цена контракта) составить 10 млн. рублей или выше (ч. 2.1. ст. 52 ГрК РФ), а если предметом контракта выступают работы по сносу объекта капитального строительства – 1 млн. рублей (ч. 5 ст. 55.31 ГрК РФ).При установлении требований к участникам в названных случаях возникают 2 основных вопроса:
1) что входит в цену контракта, от которой считается установленный ГрК порог?
2) как отличить капитальный ремонт от текущего, т.к. при текущем ремонте требование о членстве СРО не устанавливается?
Ответим на первый вопрос. Действительно, в состав работ по контракту довольно часто входят сопутствующие работы (услуги) и затраты по ним. Например, контрактом на выполнение строительных работ могут предусматриваться обязанности генподрядчика по обеспечению вывоза строительного мусора, грунта с территории объекта, обеспечение охраны строительной площадки и прочее, что прямо не относятся к строительно-монтажным работам. Несмотря на это стоимость указанных работ, если они включены в контракт, также учитывается в цене контракта, от которой считается установленный ГрК РФ порог. Иными словами, указанные работы и затраты на них не нужно как-то отдельно выделять.
С ответом на второй вопрос несколько сложнее. Дело в том, что после принятия и вступления в силу с 01.03.2022 постановления Правительства РФ от 30.11.2021 № 2120 заказчики, работающие по Закону № 44-ФЗ, довольно редко осуществляют закупки работ по капитальному ремонту объекта капитального строительства. Те закупки ремонтных работ, которые проводятся заказчиками, в большинстве случаев сейчас нужно относить к закупкам текущего ремонта и не устанавливать требование к участникам о членстве СРО.
Постановлением Правительства РФ от 30.11.2021 № 2120 были установлены случаи, при которых замена и (или) восстановление элементов строительных конструкций, элементов инженерно-техническим систем или сетей относится не к капитальному ремонту, а именно к текущему. В частности, к таким случаям отнесены: замена отдельных элементов систем отопления, вентиляции, кондиционирования воздуха, электроснабжения (без изменения схемных решений), водоснабжения, водоотведения, связи и прочее.
Приведем пример. Заказчик располагает административным зданием. При замене в таком здании системы отопления проводимые заказчиком работы будут отнесены к работам по капитальному ремонту объекта, т.к. согласно определению капитального ремонта, приведенному в п. 14.2 ст. 1 ГрК РФ, замена систем инженерно-технического обеспечения относится именно к указанному виду работ. Если же заказчик в соответствии с разработанной и утвержденной сметой планирует осуществить замену отопления не полностью, а частично (только на отдельных этажах или в помещениях), то такой ремонт уже будет являться текущим.
Поэтому заказчику нужно каждый раз перепроверять работы, входящие в сметную документацию. Если в ходе таких работ меняются полностью строительные конструкции, инженерные сети или системы, то ремонт, скорее всего, будет капитальным, даже при наличии в смете иных работ, которые относятся к текущему ремонту (замена окон, дверей, натяжных потолков и пр.). Если же таких работ нет, то ремонтные работы должны быть классифицированы как текущий ремонт и устанавливать требование к участникам о членстве СРО нельзя, даже если сумма контракта составит несколько десятков миллионов рублей.
Требование о членстве в СРО при осуществлении закупки на строительный контроль
Можно долго спорить о том, устанавливает ли ГрК РФ вообще требование о членстве СРО к лицу, осуществляющему строительный контроль. ФАС России и Минстрой России сходны во мнении, что такое лицо должно быть членом СРО в области строительства. Ведомства полагают, что заказчик, заключая договор с подрядчиком на осуществление строительного контроля, наделяет такого подрядчика одной из функций технического заказчика. Технический заказчик, в свою очередь, должен быть членом СРО согласно определению, приведенному в п. 22 ст. 1 ГрК РФ.ФАС России и Минстрой России также едины в мнении о том, что уровень ответственности по компенсационным фондам лица, осуществляющего строительный контроль, должен быть такими же, что и у лица, непосредственно осуществляющего строительные работы. Иными словами, уровень ответственности определяется исходя из цены контракта, заключенного с подрядчиком строительных работ, а не из цены контракта на осуществление строительного контроля.
ФАС России объясняет свою позицию следующим. ГрК не предъявляет особых требований к техническим заказчикам, в том числе осуществляющим строительный контроль. Согласно ст. 1079 ГК РФ не только строительная, но и иная связанная с нею деятельность отнесены к деятельности, создающей повышенную опасность для окружающих. В этой связи лицо, осуществляющее функции технического заказчика, несет ответственность в случае причинения соответствующего вреда. Причем в соответствии со ст. 1080 ГК РФ лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно, в размере, соответствующем степени вины каждого причинителя вреда. При невозможности определить степень вины доли признаются равными.
Согласно ст. 749 ГК РФ заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией).
ГрК РФ определен перечень функций технического заказчика, для выполнения которых юридическому лицу требуется членство в саморегулируемой организации соответствующего вида, исходя из их взаимосвязи с подрядными работами и требованиями безопасности объектов капитального строительства. К ним отнесен и строительный контроль технического заказчика (пункт 22 статьи 1 и часть 2 статьи 53 ГрК РФ).
Пунктами 1.1 и 2 ч. 5 ст. 60 ГрК РФ установлена солидарная имущественная ответственность лица, выполнившего подрядные работы, и лица, осуществлявшего функции технического заказчика, в том числе строительный контроль, за причинение вреда вследствие разрушения, повреждения одного и того же объекта капитального строительства, а также ответственность саморегулируемых организаций, членами которых являлись указанные лица.
Ответственность членов саморегулируемых организаций и саморегулируемых организаций, членами которых они являются, за причиненный ущерб предусмотрена п. 1 ч. 2 ст. 60.1 ГрК РФ в рамках компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств.
Определение ГрК РФ одних и тех же размеров взносов в компенсационные фонды по уровням ответственности для лица, выполняющего работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, и для технического заказчика, осуществляющего в том числе строительный контроль на этом же объекте капитального строительства, обусловлено обеспечением солидарной ответственности таких лиц за совместно причиненный вред, ущерб.
Два компенсационных фонда или все же один?
СРО формирует два компенсационных фонда:1) компенсационный фонд возмещения вреда (ч. 1 ст. 55.16 ГрК РФ);
2) компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств (ч. 2 ст. 55.16 ГрК РФ).
В первый взносы вносят все члены СРО (для того, чтобы в СРО вступить), во второй - члены СРО, намеревающиеся заключать договоры (контракты) по результатам конкурентных способов закупки.
То, что для заключения контракта по Закону № 44-ФЗ подрядчик должен внести вносы в два фонда, сомнений не вызывает. Однако, должен ли он это сделать, если только планирует принять участие в конкурентной процедуре, проводимой заказчиком? Зачем заранее перечислять внос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, если далеко не факт, что соответствующий участник станет победителем в конкурентной процедуре и с ним вообще будет заключаться контракт?
К сожалению, нет единой позиции по указанным вопросам. Часть контролирующих органов полагают, что на момент рассмотрения заявки участника такой участник должен внести взносы в два фонда сразу и уровень ответственности по ним должен соответствовать ценовому предложению участника закупки (такой позиции, в частности, придерживается центральный аппарат ФАС России). Если участник этого не сделал, то заказчик обязан отклонить его заявку на участие в закупке.
Ряд же территориальных управлений ФАС России, напротив, придерживаются иной позиции. Они полагают, что заказчик первоначально не вправе устанавливать требование к компенсационном фонду обеспечения договорных обязательств, т.к. если участник закупки станет победителем, то он сможет внести или довнести соответствующий внос в указанный фонд впоследствии.
Причиной такой позиции является формулировка ч. 6 ст. 55.8 ГрК РФ, согласно которой член СРО, не уплативший дополнительный взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, не имеет права принимать участие в заключении новых договоров подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения договоров. Принимать участие в заключении новых договоров и принимать участие в закупках – это не одно и тоже. Следовательно, заказчикам перед принятием решения об установлении требований к участникам стоит свериться с позицией своего территориального управления ФАС России по данному вопросу.
Чем подтверждается соответствие участника установленному требованию о членстве в СРО?
Ответ на данный вопрос содержится в вышеупомянутом письме ФАС России от 11.07.2023 № МШ/54828/23. В документе ведомство напоминает, что Федеральным законом от 30.12.2021 № 447-ФЗ из ГрК РФ с 01.09.2022 было исключено упоминание о выписке из реестра членов СРО. Соответственно законодательством Российской Федерации с указанной даты не предусмотрен какой-либо документ, который бы подтверждал членство подрядчика в СРО. Следовательно, заказчик не вправе требовать от участника предоставление в составе заявки документов и сведений, подтверждающих его соответствие установленному требованию. Такое соответствие устанавливается комиссией заказчика самостоятельно на основании информации, содержащейся в едином реестре сведений о членах СРО и их обязательствах. Аналогичной позиции придерживается также Минфин России (см. письмо Минфина России от 16.09.2022 № 24-06-08/90074.При этом ФАС России отмечает, что комиссия заказчика не проверяет соблюдение участником совокупного размера принятых обязательств и уровня ответственности по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств, полагая, что указанной функцией наделена только СРО. По мнению центрального аппарата ФАС России, если уровень ответственности по обоим фондам не ниже цены предложения участника (на основании данных, указанных в реестре), то такой участник соответствует требованию о членстве в СРО, установленному заказчику.
Однако, стоит отметить, что далеко не все территориальные управления ФАС России разделяют указанную точку зрения центрального аппарата, пологая, что если заказчик будет обладать достоверной информацией о превышении подрядчиком совокупного размера принятых обязательств по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств, то заявка такого участника должна быть отклонена.
21.07.2023
Все статьи