Заключение контракта со вторым (Закон № 44-ФЗ)

Напомним, что в соответствии с ч. 8 ст. 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается в следующих случаях:

1) по соглашению сторон;
2) по решению суда;
3) в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В зависимости от причины расторжения будет зависеть возможность и порядок заключения заказчиком контракта с участником, занявшим второе место в конкурентной закупке.

Согласно ч. 17.1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ в случае расторжения контракта по основаниям, предусмотренным ч. 8 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, заказчик вправе заключить контракт с участником закупки, с которым заключается контракт при уклонении от заключения контракта победителя конкурентной процедуры (за исключением случая, предусмотренного ч. 14 ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ), при условии согласия такого участника закупки заключить контракт. Таким образом, заключение контракта со вторым участником (при согласии такого участника) теоретически возможно во всех случаях расторжения контракта с победителем.

Однако, разберем особенности каждого из случаев.

1. Если контракт расторгнут по соглашению сторон.

Минфин России выступает против заключения контракта с участником, занявшим второе месте, в указанной ситуации (см. письмо Минфина России от 17.06.2020 № 24-03-07/51940). Ведомство считает, что соглашение сторон о расторжении контракта может быть достигнуто в случае, когда у заказчика отпала потребность в приобретаемой продукции. При этом необходимость заключения контракта со вторым участником у заказчика просто отсутствует (письмо Минфина России от 03.03.2023 № 24-06-06/17938). Однако, министерство даже не рассматривает случаи, когда расторжение контракта по соглашению сторон может быть обусловлено иными причинами.

Например, предложенный победителем производитель товара ушел с российского рынка и возможность поставки аналогичной продукции у поставщика отсутствует. Соответствующая возможность может сохраняться у участника, занявшего второе место. Он может быть дистрибьютером аналогичной продукции либо просто у него на остатках есть продукция, требуемая заказчику. Слкдовательно, чтобы не затягивать процесс закупки и не объявлять новую процедуру заказчик может принять решение о расторжении контракта по соглашении сторон с передачей второму участнику права на поставку.

Мы полагаем, что ч. 17.1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ допускает возможность заключения контракта в рассматриваемом случае, но нужно иметь ввиду следующее. Расторжение контракта по соглашению сторон с победителем закупки (т.е. с лицом, предложившим наименьшую цену за исполнение контракта или наилучшие условия) и последующее заключение контракта со вторым участником (т.е. с лицом, предложившим цену более высокую, нежели победитель, либо более худшие условия) может быть расценено контролирующими органами как нарушение принципа эффективного использования бюджетных средств, закрепленного в ст. 34 БК РФ. Поэтому используя указанную возможностью заказчик берет на себя определенные риски.

Более целесообразно настаивать на исполнении победителем своих обязательств по контракту (в том числе путем приобретения у участника, занявшего второе место, необходимой продукции, и продажи ее заказчику с убытками по цене, указанной в контракте), а в случае неисполнения победителем своих обязательств - отказываться от исполнения контракта в одностороннем порядке (при наличии такой возможности в контракте).

2. Если контракт расторгнут по решению суда.

Чтобы заказчик изначально имел возможность расторгнуть контракт в судебном порядке потребуются весомые основания:

- существенное нарушение исполнителем условий контракта (пп. 1 п. 2 ст. 450 ГК РФ);

- существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении контракта (ст. 451 ГК РФ);

- в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, законодательством РФ или контрактом (пп. 2 п. 2 ст. 450 ГК РФ), т.е. заказчик вправе дополнительно предусмотреть в контракте дополнительные основания для его расторжения в судебном порядке.

Однако, до обращения в суд заказчик будет обязан направить поставщику предложение расторгнуть контракт по соглашению сторон (п. 2 ст. 452 ГК РФ). Если поставщик согласиться, расторжение произойдет именно по соглашению сторон. Следовательно, заказчик снова получает те же проблемы с заключением контракта с участником, занявшим второе месте (их мы описали выше). Иными словами, круг замкнулся.

Если поставщик откажется о расторжении контракта в добровольном порядке и заказчик все же добьется решения суда о расторжении контракта, то к тому моменту уже сам участник, занявший второе месте, не будет готов заключить контракт на ранее предложенных им условиях. Не секрет, что суды могут длится годами.

3. Односторонний отказ стороны от исполнения контракта

Отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке может не только заказчик, но и поставщик, если сама возможность одностороннего отказа от исполнения контракта была предусмотрена условиями контракта. В обоих случаях заказчик обязан направить сведения о поставщике в ФАС России для рассмотрения вопроса о включении участника в РНП. Вместе с тем, если ФАС России по каким-либо причинам не включит поставщика в РНП, то возможности заключения контракта с лицом, занявшим второе место, не будет.

Особенности заключения контракта с участником, занявшим второе место

В абзаце первом ч. 17.2 ст. 95 Закона N 44-ФЗ указано, что контракт с участником, занявшим второе место, заключается в той же форме и в том же порядке, что и расторгнутый контракт. Если расторгнутый контракт был заключен по итогам электронных процедур, закрытых электронных процедур, то новый контракт в силу п. 1 ч. 17.2 ст. 95 Закона N 44-ФЗ заключается в электронной форме с особенностями, предусмотренными подп. "а" и "б" п. 1 ч. 17.2 ст. 95 Закона № 44-ФЗ.

При заключении нового контракта заказчик должен учесть ранее исполненные победителем обязательства и уменьшить объем поставки товаров, работ или услуг по новому контракту, а также уменьшить цену такого контракта в соответствии с ч. 17.2 статьи 95 Закона № 44-ФЗ. При этом другие условия контракта (например, срок поставки) меняться сторонами не могут. Новый контракт заключается ровно на тех же условиях, что с победителем закупки.

У Вас остались вопросы по закупкам в рамках Закона № 44-ФЗ? Вы можете адресовать их экспертам Центра "Закон.гуру".