Застройщик и техзаказчик
По опыту консультаций экспертов Центра "Закон.гуру", один из вопросов заказчиков строительных работ звучит так: "Можем ли мы привлечь техническую организацию, которая будет вести проект от нашего имени?" Желание понятное — не каждая бюджетная организация располагает специалистами, способными управлять строительством. Градостроительное законодательство и нормы о госзакупках расставляют здесь границы, которые нельзя переступать без последствий. Разберёмся, кто такие застройщик и технический заказчик, какие у них функции и можно ли передавать полномочия заказчика по 44-ФЗ и 223-ФЗ.
Застройщик
Градостроительный кодекс Российской Федерации не использует привычное для специалистов по закупкам понятие "заказчик". Вместо него законодатель оперирует термином "застройщик". Согласно статье 1 ГрК РФ, застройщик — это физическое или юридическое лицо, которое обеспечивает на принадлежащем ему земельном участке (или на участке иного правообладателя) строительство, реконструкцию, капитальный ремонт или снос объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий и подготовку проектной документации для этих целей.
Обратите внимание: застройщик именно обеспечивает выполнение работ. Это не значит, что он должен копать траншеи или проектировать здания. Застройщик может выполнять часть работ собственными силами, но чаще передаёт их третьим лицам — подрядчикам, проектировщикам, изыскателям — заключая с ними соответствующие договоры. Фактически застройщик в градостроительном праве выполняет ту же роль, что и заказчик в 44-ФЗ или 223-ФЗ: он инициирует строительный процесс, финансирует его и несёт ответственность за результат.
В определении застройщика мы видим основные виды строительных работ, которые будут сопровождать любой проект: инженерные изыскания, подготовка проектной документации, строительство или реконструкция, капитальный ремонт и снос объектов. Каждый из этих видов работ имеет свою специфику с точки зрения госзакупок, о чём подробно поговорим в следующих статьях серии.
Технический заказчик
Градостроительный кодекс предусматривает возможность для застройщика передать свои функции иному лицу — техническому заказчику. Казалось бы, вот оно — решение проблемы для бюджетных учреждений, у которых нет компетенций в строительстве. Можно найти профильную организацию, наделить её полномочиями технического заказчика, и пусть она ведёт проект от начала до конца. На практике ситуация сложнее, когда речь идёт о госзакупках.
Технический заказчик — это лицо, которому застройщик может передать объём своих функций. В том числе технический заказчик вправе заключать договоры на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт от имени застройщика. Звучит удобно, но здесь возникает вопрос: совместима ли такая модель с законодательством о госзакупках? Специалисты Центра "Закон.гуру" регулярно сталкиваются со случаями, когда заказчики пытаются реализовать схему с техническим заказчиком, не учитывая ограничений 44-ФЗ и 223-ФЗ.
| Функции застройщика | Можно передать техническому заказчику? | Особенности в госзакупках |
|---|---|---|
| Организация инженерных изысканий | Да, по ГрК РФ | Закупку должен проводить сам заказчик по 44-ФЗ/223-ФЗ |
| Организация проектирования | Да, по ГрК РФ | Закупку должен проводить сам заказчик по 44-ФЗ/223-ФЗ |
| Заключение договора подряда на строительство | Да, по ГрК РФ | Невозможно по 44-ФЗ, по 223-ФЗ |
| Осуществление строительного контроля | Да, по ГрК РФ | Привлекается по отдельной закупке |
| Приёмка результатов работ | Да, по ГрК РФ | Окончательная приёмка — за заказчиком |
Отличие технического заказчика от застройщика — это требование обязательного членства в саморегулируемой организации. Если застройщик может быть кем угодно (любое юридическое лицо, которому принадлежит земельный участок или право на него), то технический заказчик обязан быть членом СРО в соответствующей области: строительства, проектирования или инженерных изысканий.
Передача функций заказчика по 223-ФЗ невозможна
Переходим к болезненному вопросу. Эксперты Центра "Закон.гуру" в своей практике неоднократно встречали попытки заказчиков по 223-ФЗ выстроить следующую схему: выбрать организацию, передать ей финансирование и полномочия заказчика, а та уже самостоятельно проводит необходимые закупки — либо по 223-ФЗ (если является заказчиком), либо вообще без применения закона о закупках. Такая схема незаконна.
Федеральный закон № 223-ФЗ не содержит нормы, позволяющей передавать полномочия заказчика третьему лицу. Заказчик, подпадающий под действие закона, обязан самостоятельно проводить закупки в соответствии со своим положением о закупках. Он может привлечь специализированную организацию для проведения закупки, но такая организация действует от имени заказчика, а договор заключает сам заказчик. По сути, специализированная организация выполняет процедурные функции, но юридически закупку проводит заказчик.
Попытки обойти это ограничение путём привлечения технического заказчика в духе Градостроительного кодекса приведут к нарушениям. Контролирующие органы расценят такую схему как уклонение от применения 223-ФЗ.
Важно понимать: Заказчик по 223-ФЗ не может передать полномочия заказчика третьему лицу. Такой опции нет в 223-ФЗ. Заказчик должен проводить процедуры по своему положению о закупках самостоятельно. Он может привлечь специализированную организацию для проведения процедуры, но она действует от имени заказчика, а договор заключает сам заказчик.
Частичное делегирование по 44-ФЗ?
Федеральный закон № 44-ФЗ предусматривает возможность делегирования функций, но и здесь возможности ограничены. Часть 6 статьи 15 закона позволяет государственным и муниципальным заказчикам на основании безвозмездного соглашения передать свои функции юридическому лицу, которое будет действовать от их имени и проводить закупки. Кроме того, закупки могут проводиться через уполномоченный орган или уполномоченное учреждение. Однако во всех этих случаях контракт заключает сам заказчик, а не организация, которая проводит процедуру. Это не означает появления технического заказчика в понимании Градостроительного кодекса.
Отличие: по 44-ФЗ передаются функции заказчика с точки зрения проведения закупочных процедур, а не функции застройщика в градостроительном смысле. Организация, наделённая полномочиями по части 6 статьи 15, либо уполномоченный орган, либо уполномоченное учреждение размещают извещения, проводят процедуры, но контракт заключает заказчик. Заказчиком остаётся тот, кто передал полномочия или для кого проводится закупка, а не тот, кто осуществляет процедурные действия.
Возникает вопрос: является ли такая организация техническим заказчиком в понимании Градостроительного кодекса? Консультанты Центра "Закон.гуру" придерживаются позиции, что нет, не является. Технический заказчик по ГрК РФ — это лицо, которое берёт на себя функции управления строительством, включая заключение договоров подряда от своего имени (но за счёт застройщика). Организация по части 6 статьи 15 44-ФЗ, уполномоченный орган или уполномоченное учреждение проводят процедуры, но контракт заключает заказчик, а их роль ограничивается процедурными вопросами закупки.
| Критерий | Технический заказчик (ГрК РФ) | Делегирование по ч.6 ст.15 44-ФЗ |
|---|---|---|
| От чьего имени действует | От своего имени, по поручению застройщика | От имени государственного/муниципального заказчика |
| Кто заключает контракт | Технический заказчик | Лицо, которому переданы полномочия заказчика |
| Требование членства в СРО | Обязательно | Спорный вопрос, прямо не установлено |
| Основание передачи | Соглашение между застройщиком и техзаказчиком | Безвозмездное соглашение по ч.6 ст.15 44-ФЗ |
| Объём функций | Управление строительством, контроль, приёмка | Полные, возложенные соглашением государственным/муниципальным заказчиком |
Здесь возникает вопрос. Если организация, получившая полномочия по 44-ФЗ, закупает строительство или капитальный ремонт, должна ли она быть членом СРО? Прямого требования в законе нет. Градостроительный кодекс требует членства в СРО для технического заказчика, но, как мы выяснили, организация по части 6 статьи 15 формально не является техническим заказчиком. Этот вопрос остаётся дискуссионным.
Строительный контроль - единственный случай привлечения технического заказчика в закупках
Есть область, где понятие технического заказчика применяется в госзакупках — это строительный контроль. Градостроительный кодекс прямо возлагает обязанность по осуществлению строительного контроля на застройщика. Но застройщик, если это бюджетное учреждение, редко обладает компетенциями, оборудованием и специалистами для проведения такого контроля. Нет у него ни геодезистов, ни лабораторий для испытаний материалов, ни дронов для съёмки высотных объектов, ни опыта проверки соответствия работ проектной документации.
Поэтому застройщик вправе привлечь стороннюю организацию для осуществления строительного контроля. Статья 53 ГрК РФ, посвящённая строительному контролю, не содержит прямого указания на то, что такая организация должна быть членом СРО. Однако Минстрой России и центральный аппарат ФАС России придерживаются позиции, что лицо, осуществляющее строительный контроль, в понимании градостроительного кодекса является техническим заказчиком, а значит, должно быть членом СРО в соответствующей сфере. Если речь о строительном контроле, то в сфере строительства, реконструкции или капитального ремонта.
Здесь возникает важный нюанс, о котором эксперты Центра "Закон.гуру" предупреждают каждого заказчика: уровень ответственности организации, осуществляющей строительный контроль, определяется не по цене договора на строительный контроль, а по цене объекта строительства. Это означает, что компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств и компенсационный фонд возмещения вреда у такой организации должны соответствовать уровню ответственности генерального подрядчика, который строит объект на те же деньги.
Важно помнить: Если вы закупаете строительный контроль на объекте стоимостью 500 миллионов рублей, а контракт на строительный контроль стоит 5 миллионов, это не значит, что организация-контролёр может иметь минимальный уровень ответственности по СРО. Её уровень должен соответствовать 500 миллионам — стоимости объекта. Ошибка в этом вопросе приведёт к административному штрафу и, возможно, к признанию закупки недействительной.
Эта позиция сформировалась в правоприменительной практике и многократно подтверждена решениями контролирующих органов.
Что важно запомнить?
По понятию застройщика: В Градостроительном кодексе застройщик выполняет ту же функцию, что заказчик в 44-ФЗ и 223-ФЗ — обеспечивает выполнение видов строительных работ на земельном участке, заключая договоры с подрядчиками и проектировщиками.
По техническому заказчику: Технический заказчик может взять на себя функции застройщика, включая заключение договоров, но обязан быть членом СРО. В госзакупках такая модель не реализуема из-за запрета на передачу функций заказчика.
По строительному контролю: Организация, осуществляющая строительный контроль, является техническим заказчиком и должна иметь членство в СРО с уровнем ответственности по стоимости объекта строительства, а не по цене услуг контроля.
Нужна помощь с закупкой строительных работ?
Эксперты Центра "Закон.гуру" помогут правильно структурировать закупку, установить требования к участникам и избежать типичных ошибок с техническим заказчиком и строительным контролем.
Консультируем по сложным ситуациям, проверяем документацию, сопровождаем процедуры по 44-ФЗ и 223-ФЗ.
Получить консультацию