Независимая гарантия по 44-ФЗ

Независимая гарантия является является инструментом обеспечения исполнения участником (поставщиком) обязательств, возникающих вследствие участия в процедурах закупки и исполнения контракта. Законодательство регламентирует порядок предоставления и использования независимых гарантий, устанавливая к ним дополнительные требования и типовые формы. В рамках данной статьи будут рассмотрены особенности оформления и практические аспекты применения независимых гарантий.

Согласно части 1 статьи 45 Закона № 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок, обеспечения исполнения контрактов и гарантийных обязательств принимают независимые гарантии. При этом такие гарантии могут быть выданы:

1. банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ;
2. государственной корпорацией развития "ВЭБ.РФ";
3. фондами содействия кредитованию (гарантийными фондами, фондами поручительств), являющимися участниками национальной гарантийной системы поддержки малого и среднего предпринимательства, при осуществлении закупок в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Закона № 44-ФЗ;
4. Евразийским банком развития (если участник закупки является юридическим лицом или физическим лицом из государства-члена Евразийского экономического союза, кроме Российской Федерации).

Частью 8.2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ Правительству Российской Федерации предоставлены полномочия по установлению дополнительных требований к независимой гарантии и утверждению кк типовой формы, чем Правительство РФ воспользовалось, приняв постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005.

Согласно требованиям независимая гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени гаранта. В определенных случаях, предусмотренных Федеральным законом "Об электронной подписи", допускается подписание документа усиленной квалифицированной электронной подписью участника финансового рынка, являющегося гарантом, квалифицированный сертификат ключа проверки которой содержит указание только на участника финансового рынка в качестве владельца такого сертификата.

Требования к содержанию и форме независимой гарантии

Независимая гарантия должна соответствовать дополнительным требованиям. В случае несоответствия заказчик обязан отказать в принятии такой гарантии согласно части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ. Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 установлены следующие дополнительные требования:

Условия, которые должны быть закреплены в независимой гарантии:

1. право заказчика представлять требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему исполненных обязательств;
2. право заказчика представлять требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, в случаях, предусмотренных пунктом 7 части 10 и частью 13 статьи 44 Закона N 44-ФЗ;
3. право заказчика представлять требование при неисполнении гарантийных обязательств;
4. права заказчика по передаче права требования по независимой гарантии при перемене заказчика с предварительным извещением об этом гаранта;
5. условие о том, что расходы, связанные с перечислением денежных средств, несет гарант;
6. перечень документов, представляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием;
7. условие о рассмотрении требования заказчика об уплате денежной суммы по гарантии не позднее 5 рабочих дней;
8. условие о рассмотрении споров в арбитражном суде.

Условия, которые не могут содержаться в независимой гарантии:

1. положений о праве гаранта отказывать в удовлетворении требования заказчика в случае непредоставления гаранту заказчиком уведомления о нарушении поставщиком условий контракта или расторжении контракта;
2. требований о предоставлении заказчиком гаранту отчета об исполнении контракта, гарантийных обязательств;
3. требований о предоставлении документов, не включенных в перечень документов, представляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты.

Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 также устанавливает требование об обязательном наличии нумерации на всех листах независимой гарантии, которые должны быть прошиты, подписаны и скреплены печатью (при наличии) гаранта, если гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе на нескольких листах.

Согласно примечаниям <1> и <9> к пункту 16 типовых форм независимых гарантий, такие гарантии могут содержать дополнительные условия (при наличии). Согласно письму Минфина России от 9 июля 2024 г. № 24-08-08/63740 независимая гарантия может содержать дополнительные условия, но они не должны противоречить положениям извещения об осуществлении закупки, приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекта контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Реестры независимых гарантий и порядок их ведения

Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 утверждены Правила ведения и размещения в единой информационной системе (ЕИС) в сфере закупок реестра независимых гарантий, а также Правила формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий.

В соответствии с Правилами ведения и размещения в ЕИС в сфере закупок реестра независимых гарантий в реестр включаются независимые гарантии, выданные определенными в Законе № 44-ФЗ организациями. Ведение реестра и размещение его в ЕИС осуществляет Федеральное казначейство. При этом информация о независимых гарантиях не размещается на официальном сайте ЕИС в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В реестр включаются информация и документы, указанные в части 9 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, а также:

• наименование, местонахождение заказчика, являющегося бенефициаром, идентификационный номер налогоплательщика;
• копия документа о внесении изменений в условия независимой гарантии (при наличии);
• идентификационный код закупки (при наличии);
• сведения об отказе заказчика в принятии независимой гарантии (при наличии);
• иная информация, предусмотренная Правилами.

Гарант не позднее рабочего дня, следующего за днем выдачи независимой гарантии или днем внесения изменений в ее условия, формирует и включает в реестр соответствующую информацию. Информация и документы подписываются электронной подписью, вид которой предусмотрен Законом N 44-ФЗ, лица, имеющего право действовать от имени гаранта.

Уникальный номер реестровой записи имеет следующую структуру:

1, 2, 3-й разряды - идентификационный код гаранта;
4-14-й разряды - идентификационный код заказчика-бенефициара;
15-16-й разряды - последние две цифры года формирования записи;
17-20-й разряды - порядковый номер записи в пределах года по каждому заказчику;
21-22-й разряды - порядковый номер информации и документов в записи.

При осуществлении закупок в случае, предусмотренном пунктом 1 части 11 статьи 24 Закона № 44-ФЗ (закупки для федеральных нужд, сведения о которых составляют государственную тайну), информация о независимых гарантиях включается в закрытый реестр независимых гарантий.

Особенности независимых гарантий при обеспечении заявок и исполнения контрактов

Независимая гарантия может использоваться участником закупки для обеспечения заявки на участие в закупке, а также победителем закупки для обеспечения исполнения контракта и гарантийных обязательств. В каждом из этих случаев к гарантии предъявляются специфические требования.

Независимая гарантия для обеспечения заявки

Если начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦК) конкурентной процедуры превышает 1 млн руб., заказчик обязан установить требование об обеспечении заявки (при НМЦК до 1 млн руб. установление такого требования является правом заказчика). Участник закупки может предоставить обеспечение заявки либо путем блокирования денежных средств на специальном счете, либо в виде независимой гарантии.

Если участник закупки при подаче заявки указал номер реестровой записи из реестра независимых гарантий, оператор электронной площадки в течение часа проверяет:

1. наличие номера реестровой записи в реестре;
2. сумму независимой гарантии;
3. соответствие идентификационного кода закупки.

Если номер отсутствует в реестре, сумма гарантии меньше требуемого размера обеспечения или есть расхождения в идентификационном коде закупки, оператор электронной площадки возвращает заявку участнику в течение часа с момента ее получения.

Согласно части 4 статьи 44 Закона N 44-ФЗ, срок действия независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее месяца с даты окончания срока подачи заявок. При исчислении этого срока следует руководствоваться статьей 191 ГК РФ, согласно которой течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

Независимая гарантия для обеспечения исполнения контракта

После определения победителя закупки ему необходимо предоставить обеспечение исполнения контракта, если такое требование было установлено заказчиком в извещении о закупке. Обеспечение исполнения контракта также может быть предоставлено в виде независимой гарантии. Срок действия независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта, должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии с Законом № 44-ФЗ.

Особого внимания заслуживает вопрос о перемене заказчика. Согласно части 6 статьи 95 Закона N 44-ФЗ в случае перемены заказчика права и обязанности заказчика, предусмотренные контрактом, переходят к новому заказчику. При этом, в соответствии с подпунктом "а" абзаца первого дополнительных требований к независимой гарантии, в ней должно быть закреплено право заказчика по передаче права требования при перемене заказчика с предварительным извещением гаранта.

В письме Минфина России от 25 октября 2024 г. N 24-06-09/104286 отмечается, что случаи перемены заказчика Законом N 44-ФЗ не регламентированы. Таким образом, перемена заказчика возможна в любых случаях, предусмотренных законодательством, включая реорганизацию заказчика в форме присоединения. При перемене заказчика все его права и обязанности, предусмотренные контрактом, переходят к новому заказчику.

Независимая гарантия для обеспечения гарантийных обязательств

Согласно дополнительным требованиям в гарантии должно быть закреплено право заказчика в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований к гарантии качества товара, работы, услуги, а также требований к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий их качества, гарантийному обслуживанию товара, обеспеченных независимой гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения гарантийных обязательств.

При этом такое требование должно быть представлено в порядке и размере, установленными в контракте в соответствии с Законом № 44-ФЗ. Необходимо отметить, что для обеспечения гарантийных обязательств не предусмотрена отдельная типовая форма независимой гарантии, но при этом типовая форма для обеспечения исполнения контракта не применяется.

Типичные ошибки при оформлении

Анализ правоприменительной практики позволяет выделить наиболее распространенные ошибки, которые допускаются при оформлении независимых гарантий и приводят к их отклонению комиссиями заказчиков.

1. Некорректное указание реквизитов принципала и бенефициара

Одной из самых распространенных ошибок является неполное или некорректное указание реквизитов принципала и бенефициара:

• Отсутствие телефона и адреса электронной почты как принципала, так и бенефициара. Согласно типовым формам, эти реквизиты являются обязательными и их отсутствие может стать основанием для отклонения заявки (решение ФАС России от 18.11.2022 по делу N 22/44/99/П4).
• Неверное указание наименования бенефициара, например, указание только организационно-правовой формы без собственно наименования (Постановление Девятого ААС от 22.06.2023 по делу N А40-14780/2023).
• Отсутствие КПП или кода ОКТМО бенефициара, что также является нарушением типовой формы (решение Московского УФАС от 07.07.2023 по делу N 077/06/106-9109/2023).
• Ошибки при указании бенефициара в случае проведения закупки уполномоченным органом. В некоторых регионах в качестве бенефициара должен быть указан уполномоченный орган, в других — заказчик. Практика по данному вопросу разнится, поэтому необходимо всегда уточнять требования в извещении о закупке (решения Санкт-Петербургского УФАС от 24.03.2023 по делу N 44-912/23).

2. Неправильное указание срока действия гарантии

Еще одна распространенная ошибка — некорректное исчисление срока действия гарантии:

• Для гарантии обеспечения заявки срок должен составлять не менее месяца с даты окончания срока подачи заявок. Часто не учитывается, что согласно ст. 191 ГК РФ течение срока начинается на следующий день после календарной даты. Так, если срок подачи заявок оканчивается 29 мая, то гарантия должна действовать как минимум до 30 июня (решение Нижегородского УФАС от 06.06.2023 N 052/06/105-1279/2023).
• Для гарантии обеспечения исполнения контракта срок должен превышать срок исполнения обязательств не менее чем на один месяц. Часто гаранты устанавливают срок ровно на месяц больше, не учитывая правила исчисления сроков.

3. Смешение типовых форм и пропуск обязательных условий

Нередко встречаются случаи, когда сотрудники банка путают типовые формы или неправильно составляют текст гарантии:

• Неправильная отсылка к обеспечиваемым обязательствам. В гарантии обеспечения заявки должно быть указано, что она "обеспечивает исполнение принципалом его обязательств по заключению контракта", а не "обязательств, предусмотренных заключенным контрактом" (решение Бурятского УФАС от 04.10.2023 N 003/06/48-704/2023).
• Отсутствие обязательных пунктов или их некорректная формулировка. Например, отсутствие условия о рассмотрении требования в течение 5 рабочих дней (решение Сахалинского УФАС от 22.11.2022 по делу N 065/06/106-692/2022).
• Замена формулировок из типовой формы собственными формулировками банка. Например, в п. 3 указание "требование по настоящей независимой гарантии" вместо "требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии".
• Включение дополнительной обязанности бенефициара, не предусмотренной типовой формой, например, обязанности скрепить требование печатью.

4. Неправильное указание арбитражного суда

Типовая форма независимой гарантии предусматривает, что споры, возникающие в связи с исполнением обязательств по гарантии, подлежат рассмотрению в арбитражном суде, наименование которого должно быть конкретно указано:

• Отсутствие указания конкретного арбитражного суда. Вместо этого банки часто указывают общие формулировки: "в порядке, предусмотренном действующим законодательством РФ" (решение Свердловского УФАС от 16.05.2023 по жалобе N 066/06/106-1766/2023) или "по месту нахождения бенефициара" (решение ФАС России от 06.06.2023 по делу N 28/06/105-1320/2023).
• Указание нескольких арбитражных судов по выбору истца, что также противоречит типовой форме, требующей указания конкретного суда (решение Ростовского УФАС от 10.03.2023 N 061/06/49-765/2023).
• Несоответствие указанного суда требованиям извещения о закупке. Если заказчик в извещении указал конкретный арбитражный суд (например, "Арбитражный суд Ростовской области"), а в гарантии указан другой суд (например, "Арбитражный суд г. Москвы"), это является основанием для отклонения заявки (решение ФАС России от 26.06.2023 по делу N 23/44/99/65).

5. Недопустимые дополнительные условия

Банки часто используют возможность включения дополнительных условий для своей защиты, но многие из таких условий признаются недопустимыми:

• Условия о получении требования до истечения срока действия гарантии: "Требования и иные сообщения бенефициара влекут гражданско-правовые последствия только в том случае, когда они получены гарантом не позднее срока окончания действия настоящей независимой гарантии" (решение Московского УФАС от 30.11.2022 по делу N 077/06/106-17727/2022).
• Условия об одностороннем изменении гарантии без согласия бенефициара (решение ФАС России от 28.02.2023 по делу N 28/06/105-369/2023).
• Условия о досрочном прекращении гарантии при возврате ее оригинала, что создает риск прекращения гарантии без ведома бенефициара (решение Ростовского УФАС от 17.03.2023 N 061/06/42-894/2023).
• Условия об ограничении суммы выплаты фактически понесенными бенефициаром убытками, что противоречит подпункту "а" дополнительных требований к независимой гарантии.
• Условия о дополнительных документах, которые должен представить бенефициар вместе с требованием, помимо предусмотренных перечнем, утвержденным Постановлением N 1005.

6. Несоблюдение требований к оформлению гарантии на бумажном носителе

При оформлении гарантии в письменной форме на бумажном носителе на нескольких листах часто не соблюдаются требования подпункта "в" дополнительных требований:

• Отсутствие нумерации листов независимой гарантии.
• Отсутствие прошивки многостраничной гарантии.
• Отсутствие подписи и печати гаранта на прошивке.

Все эти нарушения требований к оформлению гарантии могут стать основанием для отказа в ее принятии и, как следствие, отклонения заявки участника закупки.

Документы, предоставляемые вместе с требованием об уплате

Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 утвержден перечень документов, представляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии.

При предъявлении требования по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, бенефициар направляет гаранту документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование (доверенность), если требование подписано лицом, не указанным в ЕГРЮЛ как имеющее право без доверенности действовать от имени бенефициара.

При предъявлении требования по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта или гарантийных обязательств, бенефициар направляет гаранту:

1. расчет суммы, включаемой в требование;
2. платежное поручение, подтверждающее перечисление аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование предъявлено в случае ненадлежащего исполнения обязательств по возврату аванса);
3. документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование предъявлено в случае ненадлежащего исполнения обязательств в период действия гарантийного срока);
4. документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование (доверенность), если требование подписано лицом, не указанным в ЕГРЮЛ как имеющее право без доверенности действовать от имени бенефициара.