Отказ от заключения договора по 223-ФЗ
Проведение любой закупочной процедуры в преимущественном большинстве случаев требует некоторого количества времени, в течение которого могут возникнуть различные обстоятельства, включая и те, при которых у заказчика может появиться необходимость принятия решения об отказе от заключения договора. В силу отсутствия в Законе № 223-ФЗ каких-либо норм, прямо регулирующих возможности и случаи применения данного механизма, у заказчиков и участников закупок могут возникать вопросы относительно его допустимости. В настоящем материале Центр «Закон.гуру» предлагает попытаться разобраться с ними.
Для этого в первую очередь необходимо вспомнить, что в соответствии с Законом № 223-ФЗ процедуры определения поставщика (исполнителя, подрядчика) могут быть конкурентными и неконкурентными, причем к последним могут относиться не только классические закупки у единственного контрагента, но и другие (иные) процедуры, в том числе с элементами состязательности, но при этом не отвечающие полному набору условий конкурентности, предусмотренному ч. 3 ст. 3 Закона № 223-ФЗ (разумеется, если такие процедуры закреплены положением о закупке заказчика).
В соответствии с положениями частей 5 и 7 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ прямо установлено правило, что отмена конкурентной закупки допускается до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок на участие, а по истечении такого срока и до заключения договора заказчик вправе отменить определение поставщика (исполнителя, подрядчика) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством. Поскольку по правовым последствиям отказ от заключения договора равнозначен отмене процедуры закупки, следует полагать, что по прошествии срока отмены, отказ от заключения договора в общем случае является недопустимым (см. Определение Верховного Суда РФ от 09.11.2021 № 303-ЭС21-20752 по делу № А73-13542/2020).
Однако возникает следующий вопрос: что если основания для отказа возникли после окончания срока подачи заявок и предвидеть их заранее не представлялось возможным? В таком случае все будет зависеть от того, насколько эти основания мотивированы и обоснованы.
Рассмотрим варианты.
Возникновение недостатков на стороне участника закупки
Например, участник предоставил в составе заявки недостоверные сведения (о себе (своем соответствии) или о предлагаемой продукции) или фиктивные документы. Либо на стадии заключения договора выяснилось, что участник перестал соответствовать предъявляемым требованиям (к моменту заключения договора была отозвана или аннулирована лицензия; включили в реестр недобросовестных поставщиков или реестр иностранных агентов и т.п.).
Такие основания предусмотрены ч. 9 ст. 31 Закона № 44-ФЗ и в случае их выявления образуют прямую обязанность заказчика отказаться от заключения контракта с этим участником. Аналогичный подход в полной мере применим и в закупках по Закону № 223-ФЗ и как правило не вызывает нареканий со стороны органов контроля. При этом все же предпочтительно, чтобы соответствующие основания для отказа предусматривались положением о закупке.
Пример из практики
Участник заявил о наличии в полном объеме всего необходимого оборудования для ремонта двигателя, а именно: балансировочного и карусельного станков.
Заказчик проверил производственную площадку участника и установил, что карусельный станок отсутствует, в связи с чем отказался от заключения договора, сославшись на норму положения о закупке (предоставление недостоверных сведений).
Суд признал отказ правомерным и отметил, что проведение заказчиком подобных проверок законодательством не запрещено (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2019 по делу № А81-6198/2018).
Отказ обусловлен обстоятельствами, возникшими на стороне заказчика
В некоторых положениях о закупке в качестве возможных оснований для отказа от заключения договора предусматриваются такие как:
- непредвиденное изменение потребности;
- наличия существенных ошибок, допущенных в документах о закупке (например, в техническом задании), препятствующих исполнению договора.
Следует учитывать, что применение подобных оснований – достаточно рисковое предприятие. Анализ практики контроля не дает однозначного ответа о допустимости их применения. Более того, довольно часто отказ по таким основаниям признают неправомерным. Поэтому, в целях минимизации риска, все же лучше не прибегать их использованию.
Пример из практики
Заказчик отказался от заключения договора с победителем процедуры запроса котировок, поскольку станок, являвшийся предметом закупки, был исключен из технического процесса. Комиссия антимонопольного органа установила в действиях заказчика нарушение общих принципов гражданского законодательства и п. 1 ст. 10 ГК РФ (запрета на злоупотребление правом) (решение Московского УФАС России от 15.01.2019 № 1-00-19/77-19).
Непреодолимая сила
Данный фактор является законным основанием для отмены конкурентной процедуры фактически на любом этапе ее проведения в силу ч. 7 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ. Правда, при наличии жалобы, вероятно, в любом случае заказчику будет необходимо объяснять наличие причинно-следственной связи между сложившимися обстоятельствами и возможностью реализации договора.
Пример из практики
Заказчик отказался от заключения договора по итогам запроса предложений. По его пояснениям, в результате распространения коронавирусной инфекции, Правительством РФ были введены ограничительные меры, в частности запреты определенной деятельности, установление режима самоизоляции, а также в соответствии с поручением Правительства РФ было прекращено регулярное и чартерное авиасообщение.
В сложившейся ситуации приобретение дорогостоящего оборудования – автомобиля с подъемным кузовом на шасси – было крайне нецелесообразным и являлось добросовестным принятием разумных мер для предотвращения (минимизации) риска потери платежеспособности.
Доводы заявителя о том, что на момент исполнения обязательств по оплате все ограничительные меры будут сняты и, соответственно, платежеспособность заказчика будет восстановлена, Комиссией Московского УФАС не были приняты во внимание, поскольку на момент отказа от заключения договора сделать однозначный вывод о том, как долго продлится кризисная ситуация не представлялось возможным.
Антимонопольный орган признал отказ заказчика законными и обоснованным (решение Московского УФАС России от 29.05.2020 по делу № 077/07/00-8586/2020).
К обстоятельствам непреодолимой силы, особенно в настоящее время, могут быть отнесены в том числе политические и экономические санкции в отношении отдельных юридических лиц.
Пример из практики
Заказчик проводил запрос предложений на оказание услуг консультирования по внедрению практик устойчивого развития. По итогам закупки было принято решение об отказе от заключения договора в связи с непредвиденным изменением потребности в услугах (в связи с введением санкций в отношении авиационного сектора, что явилось обстоятельством непреодолимой силы).
Антимонопольный орган признал действия заказчика законными, суд также поддержал контролеров и отметил, что положением о закупке заказчика предусмотрены основания, устанавливающие его право отказаться от заключения договора, к которым в том числе относятся: возникновение обстоятельств непреодолимой силы, подтвержденных соответствующим документом и влияющих на целесообразность заключения и/или исполнения договора, а решение об отказе от заключения договора с победителем конкурентной процедуры принято на основании положения о закупке в связи с введением вышеупомянутых санкций, которые оказали существенное влияние на хозяйственную деятельность заказчика. Принимая во внимание, что предмет закупки не был связан с обеспечением непрерывности и безопасности полетов, заказчик был вынужден отказаться от заключения договора и реализовать свое право, предусмотренное ч. 7 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ и положением о закупке (решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2022 по делу № А40-112447/2022).
При этом с неконкурентными способами закупок дело обстоит значительно проще.
В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ положением о закупке должны устанавливаться требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления, порядок и условия применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки правила. Данное законоположение в полной мере распространяется и на регламентацию неконкурентных процедур, в случае если они предусматриваются.
По общему правилу отказ от заключения договора в неконкурентных процедурах допускается, что следует из совокупного толкования статей 447-449 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ). Однако следует учитывать, что положение о закупке может содержать и запрет на такой отказ: как прямой, так и через конкретные условия отмены процедуры (например, по аналогии с конкурентными).
В таких случаях произвольный отказ от заключения договора будет недопустим, но мотивированный и обоснованный может иметь место. Для этого в положении о закупке следует предусмотреть соответствующие основания и их перечень. В противном случае применение отказа может повлечь определенные риски, в частности, риск признания заказчика нарушившим собственное положение о закупке.
Все описанное выше касается именно тех случаев, когда закупка фактически состоялась (то есть когда на участие в процедуре было подано две и более заявок и две и более заявок были признаны соответствующими установленным требованиям).
Правомерен ли отказ от заключения договора при признании закупки несостоявшейся, если по результатам ее проведения имеется только одна заявка, при этом соответствующая всем предъявляемым требованиям?
Ответ на данный вопрос отчасти также зависит от того, какую закупку изначально объявлял заказчик: конкурентную или неконкурентную?
Если проводилась неконкурентная процедура, то, как уже отмечалось ранее, по общему правилу, заказчик вправе в любой момент отказаться от заключения договора (разумеется, если иное не установлено положением о закупке), следовательно, и в случае признания такой закупки несостоявшейся, право на отказ также сохраняется.
Пример из практики
Закупка проводилась посредством электронного магазина. На участие было подано две заявки. Предложение одного из участников было отклонено, а от заключения договора со вторым заказчик отказался.
Антимонопольный орган не усмотрел в действиях заказчика нарушений и отметил, что проводимая закупочная процедура не влечет обязанности заключения договора (решение Новосибирского УФАС России от 29.08.2019 № 054/01/18.1-1614/2019).
Однако если в отношении несостоявшихся неконкурентных процедур ответ был вполне очевиден, то с конкурентными закупками все несколько сложнее. Закон № 223-ФЗ прямого ответа на данный вопрос не содержит, а в письмах Минфина России от 09.04.2020 № 24-04-07/28346 и ФАС России от 19.03.2020 № МЕ/22136/20 оба ведомства отразили единую позицию о том, что заключение договора с таким участником в рамках конкурентной процедуры является не правом, а именно обязанностью заказчика в соответствии с ч. 15 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ.
При этом правоприменительная практика за долгие годы так и не смогла выработать единого подхода, что подтверждается массой противоположных по выводам решений, принятых как на уровне контролирующих органов, так и на уровне судов.
Так, в частности, в решениях Брянского УФАС России от 06.07.2018 по делу № 3-52, УФАС Республики Коми России от 15.04.2020 № 01-109/3489, Кемеровского УФАС России от 06.05.2020 по жалобе № 042/07/03-585/2020, постановлениях Арбитражного суда Поволжского округа от 24.03.2022 по делу № А65-13702/2021, Арбитражного суда Московского округа от 28.04.2022 по делу № А40-111760/2021, Арбитражного суда Московского округа от 04.10.2022 по делу № А40-237073/2021, определениях Верховного Суда РФ от 21.06.2021 № 307-ЭС21-4676 по делу № А56-10758/2020, от 26.01.2023 № 305-ЭС22-24492 по делу № А40-237073/2021 поддерживается позиция о правомерности такого отказа. При этом решения Московского УФАС России от 15.01.2019 № 1-00-19/77-19, ФАС России от 07.08.2019 № 223ФЗ-818/19, Омского УФАС России от 11.10.2022 № 055/07/3-805/2022, постановления Девятого апелляционного арбитражного суда от 11.03.2022 по делу № А40-159162/2021, Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.04.2022 по делу № А27-13906/2021, определения Верховного Суда РФ от 26.04.2022 №305-ЭС22-5853 по делу №А40-36361/2021, от 13.01.2022 № 305-ЭС21-25983 по делу № А40-222844/2020 содержат диаметрально противоположное мнение, которое уже длительное время является доминирующим.
Признание нарушением действия, а точнее бездействия заказчика, выражающегося в незаключении договора по результатам конкурентной процедуры определения поставщика (исполнителя, подрядчика), признанного несостоявшимся, зачастую с выдачей обязательного для исполнения предписания о завершении процедуры (то есть необходимости заключения договора), в частности основывается на отдельных положениях ГК РФ.
В конце 2022 года постановлением Конституционного Суда РФ от 23.12.2022 № 57-П был уточнен смысл положений гражданского законодательства по вопросу заключения договора с таким единственным участником, а именно: п. 2 ст. 432, п. 1 ст. 438, п. 5 ст. 447, п. 4 ст. 448 ГК РФ были признаны не противоречащими Конституции РФ, кроме того Конституционный Суд РФ (далее – КС РФ) разъяснил собственные представления относительно спорной ситуации.
КС РФ отметил следующее:
1. Положения ГК РФ не регламентируют дальнейшие последствия принятия решения о признании аукциона или конкурса с единственным участником несостоявшимся. Однако это нельзя считать пробелом, так как его восполняют специальные конкретизирующие законы.
2. Возможность ограничения свободы договора организатора торгов понуждением к заключению сделки с единственным участником предусмотрена законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» для поддержания конкуренции и повышения эффективности закупок за счет бюджетных средств. В отличие от правоотношений, складывающихся на основе норм данного закона, организатор торгов, проводимых в соответствии с Законом № 223-ФЗ, должен руководствоваться положением о закупке. Уполномоченные государственные органы не вправе против воли организатора торгов нарушать принципы свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела и беспрепятственного осуществления гражданских прав.
3. Условием реализации данных принципов является отсутствие в положении о закупке предписаний, создающих условия для дискриминации участника торгов и нарушения его прав. Поэтому документами, регламентирующими закупки, включая положение о закупке, не должна допускаться ситуация, когда заказчик действовал бы в отношениях с единственным участником торгов по своему произвольному усмотрению.
4. Оспариваемые нормы не предполагают обязанности заказчика заключить договор с единственным участником торгов в случае их признания несостоявшимися, если в положении о закупке прямо предусмотрено, что торги проводятся повторно. Когда же в названном документе подобное не зафиксировано или допускается произвольное усмотрение заказчика в вопросе о заключении такого договора, признание торгов несостоявшимися не влечет отказа от заключения договора с единственным участником торгов, если не имеется иных объективных препятствий к заключению договора.
Таким образом, положение о закупке как основной, регулирующий закупочную деятельность заказчика, документ фактически должно восполнять краткость Закона № 223-ФЗ, в том числе в части решения вопроса о последствиях признания закупки несостоявшейся при наличии единственной заявки.
Так, зачастую в положениях о закупке заказчиков можно встретить следующее:
1. Возможность выбора одного из нескольких вариантов, к которым отнесены: заключение договора; завершение процедуры без заключения договора; проведение повторной закупки (в том числе с правом осуществления закупки у единственного контрагента);
2. Необходимость проведения повторной процедуры;
3. Незаключение договора с единственным участником;
4. Заключение договора с единственным участником;
5. Отсутствие каких-либо последствий.
Как следствие, в случаях, когда положением о закупке предусматривается некий ассортимент вариантов выбора, либо последствия вовсе не определены, при принятии заказчиком решения об отказе от заключения договора с единственным, но при этом соответствующим всем требованиям, участником, может порождать определенные риски признания такого действия (бездействия) неправомерным. При этом, основываясь на позиции КС РФ, контролирующие органы и суды должны будут во всяком случае также устанавливать факт наличия либо отсутствия объективных причин, препятствующих заключению такого договора, а поскольку такие основания не являются универсальными, вероятно, оценка должна будет производиться исходя из конкретной сложившейся ситуации и согласно материалам конкретного дела. В таких условиях другие варианты регулирования представляются в большей степени безопасными для заказчика.
Вышеуказанное постановление КС РФ уже нашло некоторое отражение в правоприменительной практике. Ниже приведем примеры.
Незаключение договора признали неправомерным
1. Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2023 № 18АП-16580/2022 по делу № А76-26061/2022.
В соответствии с положением о закупке заказчика, в случае признания электронного аукциона несостоявшимся заказчик вправе заключить договор с единственным участником. Также предусмотрено, что в такой ситуации заказчик вправе: отказаться от проведения повторного аукциона, объявить о проведении повторного аукциона, принять решение об осуществлении иного способа закупки, предусмотренного положением о закупке, либо отказаться от проведения закупки, если необходимость в ее проведении отпала.
Согласно позиции заказчика, поддержанной антимонопольным органом и судом первой инстанции, заключение договора с единственным участником, является исключительно правом самого заказчика, который указал, что решение об отказе обусловлено отсутствием в таком случае конкуренции и состязательности.
Суд апелляционной инстанции, ссылаясь на позицию, изложенную в постановлении КС РФ, установил, что в рассматриваемом деле, из положения о закупке следует, что решение вопроса о заключении договора с единственным участником закупки, признанной несостоявшейся, относится к усмотрению заказчика: он может как заключить договор, так и провести новые закупочные процедуры. Какие-либо условия, определяющие выбор заказчиком тех или иных действий ни в положении о закупке, ни в документации не приведены. Равно как и не приведены заказчиком объективные обстоятельства, которые препятствовали бы ему заключить договор с единственным участником.
При этом положение о закупке предусматривало возможность закупки у единственного поставщика в случае признания конкурентной процедуры несостоявшейся. В совокупности таких обстоятельств в действиях заказчика было установлено нарушение порядка проведения торгов.
2. Решение УФАС по Республике Саха (Якутия) от 09.01.2023 № 014/07/3-1802/2022.
Исследование и анализ норм положения о закупке и документации показали, что заказчик, в случае признания закупки несостоявшейся, может принять решение о заключении договора с единственным участником, заявка которого соответствует требованиям, при условии, если проведение новых процедур закупок нецелесообразно. При этом положение о закупке и документация не содержат обязательный к выполнению императивный алгоритм конкретных действий заказчика после признания закупки несостоявшейся, а также не содержат указаний на его обязанность заключить договор с единственным участником.
Материалами дела установлено, что положение о закупке допускает произвольное, субъективное усмотрение заказчика для совершения действий в отношениях с единственным участником, без принятия на себя какой-либо ответственности, что противоречит принципу равенства участников гражданских правоотношений, нарушает баланс частных и публичных интересов, создавая незаконные, необоснованные преимущества для заказчика, обладающего правом немотивированно, по своему субъективному усмотрению, не заключать договор с единственным участником, усугубляя положение последнего.
Таким образом, в действиях заказчика установлено нарушение порядка организации и проведения торгов, а именно ч. 1 ст. 2, п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 15 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ.
3. Решение Ханты-Мансийского УФАС России от 21.02.2023 № 086/07/3-215/2023.
Из положения о закупке следует, что решение вопроса о заключении договора с единственным участником закупки, признанной несостоявшейся, относится к усмотрению заказчика: он может как заключить договор, так и провести новые закупочные процедуры. Какие-либо условия, определяющие выбор заказчиком тех или иных действий ни в положении о закупке, ни в документации не приведены.
Равно как и не приведены объективные обстоятельства, которые препятствовали бы заказчику заключить договор с единственным участником. Выводы о неконкурентности проведенной закупки отсутствуют, заявка участника была признана соответствующей требованиям.
Учитывая изложенное, Комиссия УФАС пришла к выводу о том, что действия заказчика, принявшего решение о проведении закупки повторно таким же способом без изменения предмета, являются неправомерными, поскольку по результатам проведения конкурса, у заказчика в соответствии с ч. 15 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ возникает обязанность заключить договор с единственным участником закупки, в том числе при наличии одной заявки, признанной соответствующей требованиям.
При этом в практике встречается также и противоположное мнение (ниже приводятся наиболее интересные с практической точки зрения выдержки из материалов дел).
Незаключение договора признали правомерным
1. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2023 № 09АП-89633/2022 по делу № А40-162622/22.
В документации предусмотрено условие о том, что в случае, когда конкурс признан несостоявшимся, заказчик вправе объявить новый конкурс или осуществить закупку другим способом. Положение о закупке заказчика также устанавливает, что, если конкурс признан несостоявшимся вследствие поступления заявки от одного участника, с таким участником может быть заключен договор.
Апелляционный суд отметил корректность вывода суда первой инстанции касательно отсутствия противоречия последствий признания закупки несостоявшейся, установленных документацией и положением о закупке, нормам ст. 447 - 448 ГК РФ.
По мнению суда, в связи с допуском единственного участника у заказчика отсутствует объективная возможность заключения договора с лицом, предложившим наиболее лучшие условия, равно как и по признанию этого лица победителем процедуры.
Отсутствие конкурентной борьбы в рассматриваемой закупке свидетельствует о невозможности признания третьего лица победителем, а, следовательно, не порождает обязанностей по заключению договора.
В рассматриваемом случае победитель закупки не был определен комиссией заказчика.
Исходя из изложенного и на основании статей 1, 8, п. 1 ст. 421, п. 4 ст. 445, ст. 447 ГК РФ, п. 3 ч. 2 ст. 1, ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ, у заказчика отсутствовала установленная законом или документацией, положением о закупке обязанность по заключению договора с единственным участником. А положения ч. 15 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ об обратном не свидетельствуют, поскольку регламентируют сроки заключения договора (их исчисление) и не могут рассматриваться как нормы, устанавливающие требование об обязательном заключении договора в том случае, когда закупка признается несостоявшейся и не определен победитель.
Заказчик при проведении закупок исходит из необходимости достижения цели эффективного расходования денежных средств. В настоящем случае экономия в результате конкурентной борьбы участников закупки не была достигнута.
Признавая конкурс несостоявшимся без заключения договора, заказчик имел возможность повторно провести закупочную процедуру с целью расширения круга участников, повышения конкуренции и достижения эффекта экономии своих денежных средств, либо отказаться от ее повторного проведения в случае утраты необходимости в соответствующих товарах.
Кроме того, антимонопольный орган своими действиями вмешивается в финансово-хозяйственную деятельность заказчика, обязывая применять иной порядок проведения закупок, не соответствующий положению о закупке и Закону № 223-ФЗ.
Из представленных материалов следует, что конкурс по заявленному предмету проводился повторно. С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции не противоречат позиции, высказанной КС РФ в постановлении от 23.12.2022 № 57-П.
2. Определение Верховного Суда РФ от 26.01.2023 № 305-ЭС22-24492 по делу № А40-237073/2021.
Суды отметили, что признание торгов несостоявшимися является их конечным результатом только в случае отсутствия поданных заявок либо в случае отказа в допуске к участию всем потенциальным претендентам, поскольку в таких случаях признание не влечет за собой никаких правовых последствий.
Правовым последствием признания торгов несостоявшимися в связи с тем, что к участию в конкурентной процедуре допущен только один участник, заявка которого соответствует требованиям, по мнению судов первой и апелляционной инстанций, является заключение с таким участником договора.
Отменяя судебные акты суд кассационной инстанции учел, что к основанию признания торгов несостоявшимися положение о закупке заказчика и аукционная документация отнесли случай, когда по итогам рассмотрения заявок к участию допущен один участник.
В этом случае заказчик вправе повторно провести закупочную процедуру с целью расширения круга участников, повышения конкуренции и достижения эффекта экономии своих денежных средств, либо отказаться от ее повторного проведения в случае утраты необходимости в соответствующих товарах.
Установив, что после повторного пересмотра заявок у заказчика отпала потребность в закупке оборудования в связи с корректировкой лимитов финансирования, суд признал законным отказ от заключения договора с единственным участником.
Вывод суда основывался в том числе на позиции, изложенной КС РФ в постановлении от 23.12.2022 № 57-П.
Из существующей в настоящее время практики пока еще сложно сделать однозначные выводы, поскольку подобные решения все же малочисленны. Однако, если перед заказчиком стоит цель минимизации рисков, то в таком случае однозначным решением будет установление в положении о закупке конкретных последствий признания конкурентной закупки несостоявшейся, о которых описано выше. В остальных случаях на стороне заказчика возникает риск признания в его действиях (бездействии) нарушений.
Специалисты Центра «Закон.гуру» проводят аудит существующих положений о закупке заказчика на предмет их соответствия действующему законодательству и текущей правоприменительной практики. Если в Вашей организации заинтересованы в корректировке существующего положения о закупке либо в разработке нового, Вы всегда можете обратиться в Центр за оказанием соответствующих услуг. С нетерпением ждем встречи с Вами и желаем Вам удачных закупок!
